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1、小議《烏蘇里船歌》案
兼議藝術(shù)作品改編自民歌是否必然侵權(quán)
目前，國際上雖對保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)達(dá)成共識，但歐洲及西方發(fā)達(dá)國家認(rèn)為民間文學(xué)藝 術(shù)屬于公有領(lǐng)域，可以自由復(fù)制和表演，無需經(jīng)過許可和交付使用費。發(fā)達(dá)國家對民間文學(xué) 藝術(shù)大規(guī)模地?zé)o償性的利用，從中獲利，卻不對民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)源地、創(chuàng)作民族進(jìn)行任何 經(jīng)濟(jì)補償，甚至對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行任意的歪曲、篡改，這極大地傷害了創(chuàng)作民間文學(xué)藝術(shù) 民族的感情，是對保護(hù)民間藝術(shù)作品極不負(fù)責(zé)的做法。
我國是一個具有豐富民間文學(xué)藝術(shù)資源的國家，對民間藝術(shù)作品的保護(hù)有利于維護(hù)對各 民族的利益，增強(qiáng)對本民族的認(rèn)同感和自豪感，也有利于對傳統(tǒng)文化的傳承和繼承。鑒于此，
2、我國對民間藝術(shù)作品的版權(quán)保護(hù)顯得尤其重要，必須通過法律的強(qiáng)制性規(guī)定禁止對民間文學(xué) 作品的無償占有和任意歪曲，同時也加強(qiáng)了藝人對于文學(xué)獨創(chuàng)性的追求。
我國《著作權(quán)法》第六條雖規(guī)定，“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行 規(guī)定”但國務(wù)院尚未正式出臺相應(yīng)的保護(hù)辦法。由文化部起草的《民族民間文化保護(hù)法》 還在修改階段，面對涉及民間文學(xué)藝術(shù)作品的糾紛案件，法院如何界定民間文學(xué)藝術(shù)作品的 保護(hù)范圍，如何確定民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作主體，如何確定主張民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán) 的訴訟主體，如何規(guī)范對民間文學(xué)藝術(shù)作品的利用行為等等，成為法院審理此類案件急需解 決的重要問題。本案應(yīng)屬首例涉及民間文學(xué)藝術(shù)作品
3、保護(hù)的糾紛案件。
筆者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品與我國《著作權(quán)法》規(guī)范的作品在法律屬性和基本特征上 存在一定的區(qū)別，我國著作權(quán)法的很多規(guī)定和原則不能適用在民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)上。 此案判決對于我國民間文學(xué)作品保護(hù)問題中涉及的權(quán)利主體、侵權(quán)判定、法律責(zé)任等問題的 解決具有極其重要的意義。在民間文學(xué)藝術(shù)作品的司法保護(hù)上確立了以下重要原則：民間文 學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)由產(chǎn)生、傳承該作品的特定區(qū)域民族群體共同享有，依法成立的民族區(qū)域 政府有權(quán)代表該區(qū)域民族群體作為訴訟主體主張權(quán)利;對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行改編等再度 創(chuàng)作，無須經(jīng)過許可，也不需支付相關(guān)費用，但不論以任何方式使用均需標(biāo)注創(chuàng)作和傳承該 民間文學(xué)藝
4、術(shù)作品民族群體名稱;對于不當(dāng)利用民間文學(xué)藝術(shù)作品的侵權(quán)行為給創(chuàng)作和傳承 該民間文學(xué)藝術(shù)作品民族群體精神權(quán)益造成損害的，可以適用消除影響、賠禮道歉的方式承 擔(dān)法律責(zé)任。
本案還有一個爭議，即《烏蘇里船歌》是郭頌編曲還是作曲。法院在審理過程中，根據(jù) 雙方當(dāng)事人的申請，委托中國音樂著作權(quán)協(xié)會從作曲的專業(yè)角度對音樂作品《烏蘇里船歌》 與《想情郎》等曲調(diào)進(jìn)行技術(shù)分析鑒定。三位鑒定人的鑒定結(jié)論為：1、《烏蘇里船歌》的主 部即中部主題曲調(diào)與《想情郎》、《狩獵的哥哥回來了》的曲調(diào)基本相同，《烏蘇里船歌》的 引子及尾聲為創(chuàng)作；2、《烏蘇里船歌》是在《想情郎》《狩獵的哥哥回來了》原主題曲調(diào)的 基礎(chǔ)上改編完成的，
5、應(yīng)屬改編或編曲，而不是作曲。那么，是否由民歌改編的歌曲必然地照 成對民歌本身的侵權(quán)？
筆者認(rèn)為，這個問題不能一概而論，應(yīng)該運用著作權(quán)法的規(guī)則，對改編作品的獨創(chuàng)性進(jìn)
行侵權(quán)判斷。
我國2002年修訂的《著作權(quán)法》規(guī)定“改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新 作品的權(quán)利”這一界定指出改編是改變作品，改變的后果必須是創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作 品。但對于改編中可能涉及的改變作品的范圍、改編所形成的新作品與原作品之間所具有的 聯(lián)系沒有明確，實踐中對改編權(quán)的實質(zhì)內(nèi)涵理解也不一致。實際上，筆者認(rèn)為可以將他人對 一部作品的改變做三個層次的概括：（1）程度最輕微的修改，主要表現(xiàn)為對作品進(jìn)行形式上 的小范圍
6、調(diào)整，以使作品趨于更加完整。（2）在原作基礎(chǔ)上進(jìn)行內(nèi)容和形式的改變，并因此 創(chuàng)造出新的作品，但新作品仍然含有原作的著作權(quán)內(nèi)容。（3）可能對原作有所借鑒，但改變 程度很大以至于創(chuàng)造出了具有完全獨立的著作權(quán)的新作品。
本案中，郭頌作品超過一半的內(nèi)容在民歌中有所體現(xiàn)時，對其獨創(chuàng)性程度進(jìn)行判斷。筆 者認(rèn)為可以根據(jù)作品形成的時間、背景、創(chuàng)作者、作品形式的固定等角度，判斷其屬性。當(dāng) 一個作品形成的時間明確，其背景和內(nèi)容是為了表達(dá)當(dāng)代某個特定時期的情感，具有比較鮮 明的時代特征，由此即可將該作品從“民歌”范疇中加以排除。顯然，根據(jù)鑒定結(jié)論，郭頌 作品沒有達(dá)到“改編”意義上獨創(chuàng)性的要求。
就作品類型而言，
7、音樂作品是將節(jié)奏、旋律、和聲等形式要素加以組合，運用各種物質(zhì) 手段發(fā)出的作品。因此，音樂作品表現(xiàn)形式的獨創(chuàng)性不僅表現(xiàn)在每個小節(jié)中具體音符的組合， 也表現(xiàn)為小節(jié)間、段落的有機(jī)組合。此外，作品的藝術(shù)表達(dá)主題、創(chuàng)作實際效果等，也有助 于分析作品的獨創(chuàng)性。如前所述，雖然作品的保護(hù)僅及于表現(xiàn)形式，但需要強(qiáng)調(diào)的是，這種 表現(xiàn)形式的選擇無一不是圍繞作者藝術(shù)構(gòu)思的主題而進(jìn)行，所以藝術(shù)效果可以在一定程度上 反映創(chuàng)作過程。藝術(shù)感染力來源于表現(xiàn)形式，客觀上對表現(xiàn)形式的獨創(chuàng)性判斷也具有一定的 影響。
同時，作者的創(chuàng)造性勞動使得作品的表達(dá)發(fā)生了較大的變化，在反映人們思想情感方面， 其藝術(shù)感染力達(dá)到了新的高度。如果改編的歌曲已經(jīng)形成了新的音樂形象，達(dá)到了改編所要 求的創(chuàng)造性程度。社會效果的取得，證明了該作品的獨創(chuàng)性被一般聽眾所認(rèn)可的事實。
小議《烏蘇里船歌》案
