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1、習慣法對民族地區(qū)產(chǎn)權制度發(fā)展的影響及其優(yōu)化路徑研究
在漫長的生存與發(fā)展過程中，少數(shù)民族地區(qū)受到地理環(huán)境、宗教道德、政治經(jīng)濟、風俗習慣等影響，逐漸形成了符合民族自身實際的習慣法，它在少數(shù)民族地區(qū)具有特殊地位，對少數(shù)民族群體價值觀、財富觀和消費觀產(chǎn)生了重要影響。然而，盡管習慣法是符合少數(shù)民族生產(chǎn)方式和生活方式的內生秩序，它也不可避免地像很多歷史性產(chǎn)物一樣具有合理性和時滯性的雙重性質。一方面，民族地區(qū)的習慣法承擔了維系社會秩序、培養(yǎng)社會角色、傳遞民族文化、促進社會發(fā)展等滿足少數(shù)民族傳統(tǒng)需要的重要角色，延續(xù)了少數(shù)民族的生存、繁衍和發(fā)展;另一方面，習慣法保護或調
2、整民族地區(qū)以家庭、家族、家支乃至村落為主體的財產(chǎn)所有權制度，反對或不支持個人成為財產(chǎn)所有權的主體并獨立擁有財產(chǎn)或自由支配財產(chǎn)，這無疑對民族地區(qū)產(chǎn)權制度的發(fā)展產(chǎn)了很強的制約性作用。因此，在研討少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的過程中，我們應當重視習慣法 “雙刃劍”角色對現(xiàn)代產(chǎn)權制度建構的影響作用。
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一、習慣法是民族地區(qū)產(chǎn)權制度發(fā)展的瓶頸
?。ㄒ唬┝晳T法對產(chǎn)權界定制度的制約
習慣法對產(chǎn)權的界定不符合現(xiàn)代產(chǎn)權理念。習慣法強調集體利益、家族利益和民族利益高于一切，容易忽視個人利益的合理性。例如，彝族的家支習慣法規(guī)定，家支擁有劃定區(qū)域內的公山、森林、水源等公共資源，家支在一定程度擁
3、有個人的財產(chǎn)權利。實際所有人缺位帶來產(chǎn)權人格化代表缺乏，會導致少數(shù)民族群體的勞動成果無法通過正規(guī)的產(chǎn)權制度加以表述，很大程度上影響民族地區(qū)社會經(jīng)濟的健康、快速發(fā)展。
習慣法對產(chǎn)權的界定具有不穩(wěn)定性。習俗（習慣和風俗）為習慣法的形成提供了大量的原料和素材。但是，由于習俗本身的可塑性使得它無法成為構建制度的牢固基礎。換句話說，習俗會隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展而發(fā)生變化，少數(shù)民族習慣法在保持相對穩(wěn)定的情況下，也會隨著生產(chǎn)條件和生活方式而產(chǎn)生變異。另外，口頭傳播和行為示范的方式使得習慣法的傳承具有較大的局限性，影響了習慣法的一致性和穩(wěn)定性。因此，習慣法對產(chǎn)權的界定產(chǎn)生了非穩(wěn)定性和不確定性。
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4、）習慣法對產(chǎn)權配置制度的制約
現(xiàn)代產(chǎn)權制度要求市場主體是權力、利益、責任、義務的統(tǒng)一者，但是習慣法在民族地區(qū)的強大力量深深地影響著產(chǎn)權主體權力的運行、權益的享受和責任的承擔。
習慣法影響產(chǎn)權人權力的行使。習慣法對產(chǎn)權主體界定的模糊性和不穩(wěn)定性，導致產(chǎn)權主體的占有權、使用權、收益權和處置權的效能受到限制。權力受到限制是勿容置疑的，因為不受到限制的產(chǎn)權是不存在的。但是，民族地區(qū)不完備的產(chǎn)權主體影響了產(chǎn)權人權力的正常行使，阻礙了產(chǎn)權所有者的既得權利束的實現(xiàn)。另外，習慣法的實施具有較大程度的“民主性”，隨意性很大的人為因素和家族（家支）血緣關系的干預大大影響了產(chǎn)權主體權力的正常行使。
5、 習慣法影響產(chǎn)權人利益的獲取?！扒槔怼痹瓌t是習慣法實施和維持的重要基礎，人情和道理承擔了民族地區(qū)的利益分配和利益糾紛化解的功能。習慣法發(fā)生效力的過程中，首領、頭人、長老的是非標準和理解（價值）判斷發(fā)揮著至關重要的決定性作用，但是個人權威、教化權力和“情理”原則卻破壞了產(chǎn)權主體合理權益的有效保護。例如，藏區(qū)往往通過地方頭人的出面調解草場權益糾紛而使得利益爭端的解決缺乏足夠的科學性、規(guī)范性和合理性;彝族家支的幫扶制度讓彝族商人無利可圖而喪失了從事商業(yè)活動的積極性和動力，這也是彝族群體經(jīng)商人員極少的主要原因。
習慣法影響產(chǎn)權人責任的承擔。權利和義務是產(chǎn)權和交易的基礎。產(chǎn)權主體擁有權力和利益也就
6、意味著要承擔相應的市場責任和義務。盡管習慣法規(guī)定了違反習慣法行為的制裁措施，對社會成員的生產(chǎn)、生活、社會交往產(chǎn)了較強的規(guī)制性作用，但是民族地區(qū)的習慣法導致產(chǎn)權邊界的模糊和“活動空間”的重疊造成了一些人可以不必為自己的行為承擔全部成本。另外，習慣法的懲戒方式一定程度上也影響了產(chǎn)權人責任的承擔。例如，彝族“猴子靠森林，彝族靠家支”的習慣法使得個人逃避了應有的處罰而讓家支成員承擔了相關責任。
（三）習慣法對產(chǎn)權運營制度的制約
產(chǎn)權流暢的流通和轉讓意味著產(chǎn)權主體在市場中的自由交易、充分參與競爭兼并活動以及客觀意志的自我體現(xiàn)。民族地區(qū)長期存在的小農經(jīng)濟產(chǎn)生了頗具韌性的文化產(chǎn)物：知足安分，注重
7、社會財富的實用性，交易的目的出于使用，而與之契洽的習慣法則相應地發(fā)揮著導向、規(guī)制和保護的作用。知足、安分的價值觀念與修天以順己、控制自然的現(xiàn)代經(jīng)濟理念相去甚遠，形成了民族地區(qū)少數(shù)民族較為落后的財富觀念，注重畜牧、稻米、銀飾等實物形式的財產(chǎn)、資產(chǎn)，輕視非實物形式的資本、商品等，更不認同物權之外的債權、股權。另外，市場意識淡漠使少數(shù)民族從事產(chǎn)品交換的主要目的不是為了盈利而僅僅是為了滿足生產(chǎn)、生活有限需要，這無疑不能有效刺激擴大再生產(chǎn)的積極性，大大影響了商品的流通數(shù)量和速度，制約了產(chǎn)權的轉讓和流通周期。
另外，由于習慣法對產(chǎn)權主體界定的模糊性以及不能有效保障產(chǎn)權主體的權力、利益和責任一致性，這
8、也影響了資產(chǎn)轉化為資本的有效性。例如，藏族、彝族習慣法還存在偷盜外族（冤家家支）的財物被處罰較輕或不作處理，甚至被視為英雄的現(xiàn)象。顯然，這種違反現(xiàn)代法制精神的現(xiàn)象無助于民族地區(qū)現(xiàn)代產(chǎn)權制度的構建。
?。ㄋ模┝晳T法對產(chǎn)權保護制度的制約
習慣法影響產(chǎn)權主體合法權益的有效保護。產(chǎn)權的有效保護有利于市場主體充分發(fā)揮產(chǎn)權的持久性特點而謀求自身利益的最大化，從而使資源的有效配置和社會公正公平得以實現(xiàn)。但是，習慣法對產(chǎn)權保護的無力使得產(chǎn)權主體的權益經(jīng)常受到侵害，例如，民族地區(qū)還存在任意牽拉債務人的牲畜折算抵債，以及彝族家支存在“不能拒絕”的互借耕牛大辦紅白喜事等現(xiàn)象，這大大影響了正常的社會生產(chǎn)和產(chǎn)
9、權主體的預期收益。
習慣法影響對非產(chǎn)權主體侵權行為的排斥?！秾＠ā?、《著作權法》、《商標法》、《物權法》等國家法對市場主體的產(chǎn)權給予了明確的保護，使產(chǎn)權人在面臨產(chǎn)權侵害、知識產(chǎn)權保護不力、產(chǎn)權交易摩擦時利益得到維護。但是，習慣法對非市場主體侵權行為產(chǎn)生了強力干擾。例如，少數(shù)民族地區(qū)的“二次司法”現(xiàn)象很大程度上排斥了國家法在產(chǎn)權保護方面的作用，使得產(chǎn)權人的權利客觀上受到侵害的可能性增大（多）了;藏區(qū)仍然存在的“賠命價”現(xiàn)象既為消除社會矛盾和積怨提供了契機，也為他人侵害他們的權益提供了方便和保障。 習慣法影響權利主體相互關系的規(guī)范。在市場經(jīng)濟條件下，法律為規(guī)范權利主體的關系提供了制
10、度保障。法治經(jīng)濟倡導用法治思維、法律手段化解市場經(jīng)濟發(fā)展中的矛盾和問題。然而，民族地區(qū)眾多地域處于“鄉(xiāng)土社會”、“禮治社會”，維系社會運行的主要規(guī)范就是以“禮”的形式表現(xiàn)出來的習慣法。無容置疑，傳統(tǒng)的“禮治”不同于現(xiàn)代的“法治”。因此，習慣法與國家法的不一致導致國家法對社會的調控功能受阻，對產(chǎn)權主體相互關系的保護也就有限了，而隨意占用債務人的財產(chǎn)清償債務是部分民族地區(qū)的常見做法。
二、優(yōu)化民族地區(qū)產(chǎn)權制度的路徑選擇
?。ㄒ唬┊a(chǎn)權制度移植
習慣法的“情理”、“服從”原則為產(chǎn)權制度移植創(chuàng)設了適宜的土壤和條件。習慣法對外生制度的“態(tài)度”很大程度上決定了產(chǎn)權制度移植的“成活率”。盡管習
11、慣法對外來陌生制度具有天然的排拒心理，但是只要移植的制度不違背民族地區(qū)現(xiàn)有制度環(huán)境的常識、常理、常情，充分體現(xiàn)“情”與“理”的有機結合，并加強與民族地區(qū)人們的心理溝通，表現(xiàn)出不強人所難的自然感情特征，就可以緩和外生制度和現(xiàn)有制度的“緊張”程度，逐漸實現(xiàn)二者的相容和“耦合”。另外，“服從”原則體現(xiàn)了少數(shù)民族地區(qū)集體利益和個人利益的有效結合，有利于保持民族團體的一致性和正常、有序的社會生活、觀念、習俗、行為的延續(xù)和發(fā)展，減少了人們透徹了解、領會和接受外生制度的心理障礙和組織成本，為產(chǎn)權制度移植提供了“同意權力”。
?。ǘ┊a(chǎn)權制度變遷
產(chǎn)權制度變遷要克服民族地區(qū)的制度“鎖定效應”。民族地
12、區(qū)產(chǎn)權制度變遷涉及利益格局的重新調整，會打破原有制度設定的保險模式，并帶來未來預期的不確定性。因此，政府一方面要利用制度供給的主導地位進行強制性制度變遷，克服制度變遷的路徑依賴的負面效應，另一方面也要借助于誘致性制度變遷，給予既得利益集團擁護制度變遷可能帶來的合理性預期收益。例如，繼續(xù)發(fā)揮頭人或長老的歷史性權威力量，并給予足夠的認可或尊重，當然，基本前提是不違反國家法或制度的根本原則。
產(chǎn)權制度變遷要克服民族地區(qū)非正式制度（特別是習慣法）的負面作用。非正式制度是制度構成的重要方面，包括價值信念、文化傳統(tǒng)、道德倫理、風俗習慣和意識形態(tài)等，它的變遷具有遲滯性和緩慢性。作為一種“公共物品”，習
13、慣法是民族地區(qū)最重要的非正式制度，對少數(shù)民族的思想觀念和行為方式等具有不可抗拒性的影響。 因此，民族地區(qū)的產(chǎn)權制度變遷要充分考慮習慣法的重要影響，既要努力克服習慣法的負面效應和消極作用，也要加大民族地區(qū)意識形態(tài)領域的教育、宣傳力度，減小制度變遷（安排）的成本。
?。ㄈ┊a(chǎn)權制度重構
尊重并發(fā)揮習慣法的傳統(tǒng)作用。借助于習慣法的教育、震懾、警戒、處罰、鼓勵、示范等功能，減少制度創(chuàng)新的阻力和費用，實現(xiàn)制度之間的“耦合”和產(chǎn)權制度的重構。需要特別強調的是，在產(chǎn)權制度重構的初始階段，既要使既得利益者感受到制度重構帶來的預期收益，也要通過制度化的措施引導社會成員參與制度重構的過程，克服“集體行動
14、困境”難題?？傊瑧鹬孛褡宓貐^(qū)習慣法的傳統(tǒng)作用，通過制度化的方式激勵社會成員的創(chuàng)新動力并適當保護既得利益集團的利益，增加制度創(chuàng)新的砝碼，減少產(chǎn)權制度重構的阻力。
構建多元主體的現(xiàn)代產(chǎn)權結構。民族地區(qū)還存在大量不可量化、不能分割的單一公有產(chǎn)權模式，這是民族地區(qū)經(jīng)濟增長滯后的重要原因，投資主體的多元化是實現(xiàn)產(chǎn)權多元化的路徑。因此，要利用公有、民資、外資三者的優(yōu)勢互補，大力發(fā)展民族地區(qū)的國有資本、集體資本和非公有資本的混合所有制經(jīng)濟，構建多元化的產(chǎn)權結構，充分發(fā)揮產(chǎn)權所有者的主觀能動性和創(chuàng)造性，化解經(jīng)濟主體的動力問題、市場問題、技術問題和人才問題。
三、 結束語
盡管習慣法對產(chǎn)權
15、界定制度、配置制度、運營制度和保護制度產(chǎn)生了制約性作用，導致了利益主體的勞動成果無法通過正規(guī)的產(chǎn)權制度予以表述，阻礙了民族地區(qū)的資源優(yōu)勢有效轉化為現(xiàn)實生產(chǎn)力，成為建立現(xiàn)代產(chǎn)權制度的瓶頸。但是，維系習慣法實施和運行的“情理”、“服從”原則以及其既得利益者，也是優(yōu)化產(chǎn)權制度的重要素材和優(yōu)勢。因此，我們既要充分認識到習慣法的消極作用和負面影響，也要善于借助于習慣法的積極作用和正面效應，通過產(chǎn)權制度移植、產(chǎn)權制度變遷和產(chǎn)權制度重構等路徑，實現(xiàn)民族地區(qū)產(chǎn)權制度的優(yōu)化目標。
基金項目：教育部人文社科項目“習慣法對（西南）民族地區(qū)產(chǎn)權制度移植與競合模式影響研究”（編號： 11YJCZH043）的階段性成果。
?。ㄗ髡邌挝唬?.西南民族大學民族研究院;2.重慶文理學院）
責任編輯：楊再梅
習慣法對民族地區(qū)產(chǎn)權制度發(fā)展的影響及其優(yōu)化路徑研究
