居住權(quán)不宜寫進(jìn)物權(quán)法

《居住權(quán)不宜寫進(jìn)物權(quán)法》由會(huì)員分享，可在線閱讀，更多相關(guān)《居住權(quán)不宜寫進(jìn)物權(quán)法（4頁珍藏版）》請(qǐng)?jiān)谘b配圖網(wǎng)上搜索。

1、居住權(quán)不宜寫進(jìn)物權(quán)法 [摘　要]居住權(quán)起源于羅馬法，后為歐陸各國民法典所承襲。全國人***工委物權(quán)法（征求意見稿）首次以立法草案的形式提出了居住權(quán)，從而引起了學(xué)界的熱烈探討，此后的物權(quán)法草案中不但繼續(xù)保存了居住權(quán)這項(xiàng)制度，其條文更有所增加，足見立法者對(duì)這一新制度的青睞。本文對(duì)居住權(quán)寫進(jìn)物權(quán)法持有異議，以為居住權(quán)難以在我國現(xiàn)有的物權(quán)法制度框架內(nèi)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。　　[關(guān)鍵詞]居住權(quán)，用益權(quán)，人役權(quán)，二元體制　　，我國對(duì)“居住權(quán)”這個(gè)詞使用比較混亂：有的從人權(quán)的意義上使用居住權(quán)，以為居住權(quán)是人權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，與生存權(quán)、安全權(quán)共同構(gòu)成主義人權(quán)；有的從社會(huì)保障制度

2、方面熟悉居住權(quán)，例如很多國家實(shí)行住房的最低保障政策，實(shí)行公共住房的低租金制度，以保障低收進(jìn)人群的基本居住權(quán)，可見居住權(quán)是一項(xiàng)社會(huì)保障和福利制度；有的從取消戶籍制度的差別待遇，保護(hù)農(nóng)民在城鎮(zhèn)中的居住權(quán)角度，把居住權(quán)視為與遷徙權(quán)等同的概念；有的把居住權(quán)混同于承租權(quán)；有的把居住權(quán)理解為國際移民法上的居留權(quán)。[1]物權(quán)法上的居住權(quán)在我國還是一個(gè)相當(dāng)陌生的概念，筆者最早是在人***工委的物權(quán)法征求意見稿的用益物權(quán)編中第一次看到這個(gè)概念，此后物權(quán)法草案中繼續(xù)保存這一制度，且所涉及的條文亦有所增加，足見立法者對(duì)這一新制度的青睞。　　居住權(quán)最初起源于羅馬法的人役權(quán)。所謂人役權(quán)是與地役權(quán)相對(duì)應(yīng)的概念，是指為特定

3、人的利益而使用他人之物的權(quán)利。羅馬法中的人役權(quán)包括：用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)。在羅馬法上居住權(quán)是指非所有人居住他人房屋的權(quán)利。設(shè)立該制度的初衷在于，隨著“無夫權(quán)婚姻和奴隸的解放日多，每遇家長亡故，那些沒有繼續(xù)權(quán)又缺乏或喪失勞動(dòng)能力的人的生活就成了，因此，丈夫和家主就把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)等遺贈(zèng)給妻或被解放的奴隸，使他們生有所靠，老有所養(yǎng)?！盵2]　　一般以為，傳統(tǒng)的居住權(quán)具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，居住權(quán)的客體具有特殊性。居住權(quán)是設(shè)立在他人的房屋上的權(quán)利，但對(duì)房屋的理解不應(yīng)當(dāng)局限于土地上的房屋等建筑物，任何能夠用于居住的場(chǎng)所，包括可供居住的船舶或結(jié)構(gòu)物等等都可以作為居住權(quán)的客體。第

4、二，居住權(quán)的主體具有特殊性。居住權(quán)是為了特定的人的生活用房需要而設(shè)，享有居住權(quán)的主體只能是自然人而不能是法人或其他組織。而且居住權(quán)一般是基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生，是源于贍養(yǎng)、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)的需要，往往涉及到家庭成員的利益，因而居住權(quán)的主體還具有一定的身份性。第三，居住權(quán)的具有特殊性。居住權(quán)僅限于對(duì)他人房屋的占有和使用，而不包括對(duì)房屋的收益和處分，不能任意擴(kuò)大居住權(quán)的內(nèi)容。第四，居住權(quán)具有無償性。居住權(quán)不同于租賃權(quán)，租賃權(quán)是有償?shù)?，而居住?quán)是無償?shù)?，主要體現(xiàn)一種扶助救濟(jì)的性質(zhì)。第五，居住權(quán)一般具有長期性。取得居住權(quán)，一般就取得終身居住的權(quán)利，房屋所有人不得以任何理由收回房屋，這也與租賃權(quán)不同，租賃權(quán)

5、通常具有較短期限，租賃期滿，房屋所有人有權(quán)收回房屋。第六，居住權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性，由于居住權(quán)與自然人的人身的密切關(guān)系，自羅馬法以來居住權(quán)就具有不可轉(zhuǎn)讓性，有居住權(quán)的人不得再讓與給其他人居住。　　歐陸各國的民法典，大都規(guī)定了居住權(quán)。如《法國民法典》就完全移植了羅馬法的人役權(quán)和地役權(quán)的二元結(jié)構(gòu)，在第二卷“財(cái)產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更”中設(shè)專編規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)；《意大利民法典》也繼續(xù)了《法國民法典》的做法，在所有權(quán)編中依次規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)；《德國民法典》把人役權(quán)分為用益權(quán)和限制的人役權(quán)，其中限制的人役權(quán)中規(guī)定“排除所有人而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權(quán)利，也可以設(shè)定為限制

6、人役權(quán)”，此即居住權(quán)。在我國現(xiàn)有的立法例中，只有人大物權(quán)法的草案和徐國棟的綠色民法典有關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定。由于綠色民法典過于理想化，完全不符合的國情，這里就不用多談了，以下僅就人***工委的物權(quán)法草案中關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定發(fā)表一下個(gè)人的觀點(diǎn)?！　〔莅傅挠靡嫖餀?quán)編，在最后用了11個(gè)條文對(duì)居住權(quán)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系做出了規(guī)定。很多學(xué)者以為，在物權(quán)法中寫進(jìn)居住權(quán)具有積極意義，其理由概括如下：一是物權(quán)法的趨勢(shì)是由物的回屬到物的利用，居住權(quán)作為一種用益物權(quán)正好適應(yīng)了這個(gè)趨勢(shì)的發(fā)展；二是從學(xué)意義上講，居住權(quán)也有利于對(duì)房屋利用的最大化，居住權(quán)的設(shè)計(jì)符合經(jīng)濟(jì)上的效用性。土地資源稀缺和房屋的本錢昂貴，不可能使每個(gè)人都擁有自

7、己享有所有權(quán)的住房，居住權(quán)可以其物權(quán)特有的方式，為非所有人提供通過行為穩(wěn)定的使用他人房屋的可能性，同時(shí)所有人還可以保存自己對(duì)房屋的處分權(quán)；三是居住權(quán)人往往都是沒有住房在社會(huì)上處于弱勢(shì)的人，保護(hù)他們的居住權(quán)，有利于弘揚(yáng)互幫互助、互相救濟(jì)的道德風(fēng)尚。四是，住房是人安身立命的所在，現(xiàn)在我國調(diào)整住房法律關(guān)系的方式，主要是通過所有權(quán)、租賃和借用的，非所有人對(duì)房屋的利用沒有物權(quán)法的效力，通過居住權(quán)可以充分給予住權(quán)人住房保障。從表面上看，這些觀點(diǎn)都具有一定的道理。但是，深進(jìn)地一下我國的國情及我國物權(quán)法的現(xiàn)狀，筆者以為居住權(quán)無法在我國的物權(quán)法制度框架內(nèi)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。理由如下：　　第一，居住權(quán)與傳統(tǒng)的用益物

8、權(quán)相比，具有其特殊性，它的功能橫跨了物權(quán)法、婚姻家庭法和社會(huì)保障法，甚至說在婚姻家庭法和社會(huì)保障法中的體現(xiàn)比物權(quán)法中更為明顯。居住權(quán)的功能和目的在于解決住房題目、養(yǎng)老題目等社會(huì)福利題目，由于居住權(quán)多發(fā)生在家庭成員之間，而我國的婚姻法、婦女權(quán)益保障法、人民法院關(guān)于離婚案件的司法解釋等，都對(duì)保護(hù)弱勢(shì)的一方的居住權(quán)作了規(guī)定。不容否認(rèn)，婚姻法和社會(huì)保障法中的“居住權(quán)”與物權(quán)法中的居住權(quán)是完全不同的概念，但是他們所要達(dá)到的目的卻是相同的。固然在婚姻法和社會(huì)保障法中的這些規(guī)定不很完善，比如，根據(jù)婚姻法相關(guān)的司法解釋，離婚后一方對(duì)另一方婚前承租的公房物權(quán)承租但要求暫住的，一般暫住期限不超過兩年。這就是保護(hù)離

9、婚后女方的規(guī)定，固然是暫時(shí)性的，可能對(duì)弱勢(shì)一方的保護(hù)不力，但是我們完全可以通過完善婚姻法等司法解釋來加以校正。既然婚姻法和社會(huì)保障法能夠解決的題目，就沒有必要占據(jù)物權(quán)法的空間往加以規(guī)定。　　第二，居住權(quán)一般存在于地役權(quán)和人役權(quán)共存的二元體制中，人役權(quán)包含用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)，它們之間是一種前者包含后者，層層遞進(jìn)的關(guān)系。拋開用益權(quán)而單獨(dú)設(shè)立居住權(quán)是不可取的，假如沒有完善的用益權(quán)的規(guī)定，僅僅規(guī)定幾條居住權(quán)的條文，一旦出現(xiàn)糾紛或法律漏洞，沒有用益權(quán)作為上位的制度作為彌補(bǔ)，是不具有可操縱性的。德國法等歐洲大陸法系國家法典對(duì)居住權(quán)大多作了規(guī)定，但是同屬大陸法系的日本、等東亞各國均未規(guī)定，惟東西方習(xí)慣不

10、同，人役權(quán)為東亞各國所無。[3]須知物權(quán)法具有固有法的性質(zhì)，中國的法律歷來沒有地役權(quán)和人役權(quán)二元結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)，假如照搬，那就很難把居住權(quán)和其他制度銜接好，一旦銜接不好不但居住權(quán)制度無法發(fā)揮其功效，更會(huì)整個(gè)法典的體系化。此外，人役權(quán)具有封閉性的特點(diǎn)，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，它的前途日漸沒落，居住權(quán)作為人役權(quán)權(quán)的一種，必然無法克服其固有的封閉性缺陷，因而很難在我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的環(huán)境下有所作為。　　第三，規(guī)定居住權(quán)不適合的國情。居住權(quán)設(shè)定的主要目的在于養(yǎng)老，中國歷來就有家庭成員互相扶助以及贍養(yǎng)老人的傳統(tǒng)美德，而且婚姻法、繼續(xù)法等都對(duì)其作了規(guī)定，沒必要在物權(quán)法中重復(fù)規(guī)定。有人提出居住權(quán)是為了關(guān)注保姆的權(quán)

11、益，但是在中國保姆人數(shù)并未幾，而且保姆一般都有自己的家庭和住房，為了這一個(gè)特定的人群而在物權(quán)法中規(guī)定居住權(quán)，似無必要。保姆權(quán)益的維護(hù)可以依靠別的方式來實(shí)現(xiàn)。　　第四，有些贊同居住權(quán)的學(xué)者以為，居住權(quán)可以充分發(fā)揮房屋的效用，一方面居住權(quán)人可以在他人的房屋內(nèi)居住，同時(shí)房屋所有人可以保存處分權(quán)，是一舉兩得的事。但是，很難想象，當(dāng)房屋所有人出讓負(fù)擔(dān)了居住權(quán)的房屋時(shí)，有人愿意容忍別人的終身居住而受讓該房屋。買房是為了使用，若買房不能使用，就無人購買。即便有人愿意購買，負(fù)擔(dān)了居住權(quán)房屋所有人要想轉(zhuǎn)讓房屋，也必須以低價(jià)才能出售，這對(duì)于房屋所有人的利益來講，也是不小的損失，因此所有人也不會(huì)輕易以低價(jià)出手?？梢?/p>

12、所謂的充分發(fā)揮住房的經(jīng)濟(jì)效用完全是以犧牲房屋的活動(dòng)性為代價(jià)，得不償失?！　〉谖澹€有的贊同居住權(quán)的學(xué)者以為，我國存在大量的公房，這些公房的所有人為國家或相關(guān)的組織，而居住人是政府或組織的成員，兩者之間存在特定的身份關(guān)系或隸屬關(guān)系，當(dāng)事人之間的這種關(guān)系，決定了公有房屋的改造肯定存在著福利化的色彩，而不是一種完全的商品化機(jī)制，即只有具有特定身份的職員才能進(jìn)進(jìn)公有住宅交易機(jī)制中，用遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于市場(chǎng)價(jià)的價(jià)格購買住宅的產(chǎn)權(quán)，在這種交易基礎(chǔ)上產(chǎn)生的住宅權(quán)利，只能是部分產(chǎn)權(quán)或者說是使用權(quán)，而非意義上的所有權(quán)，且該權(quán)利的活動(dòng)性也受到了很大的限制，實(shí)際上這種住宅的特點(diǎn)完全符合身份上的特定性、權(quán)利的不可轉(zhuǎn)讓性和功能上

13、的福利性等居住權(quán)的特征。與其將其界定為部分產(chǎn)權(quán)或使用權(quán)，不如用居住權(quán)這種用益物權(quán)來穩(wěn)定這種關(guān)系。這種觀點(diǎn)看似公道，但是值得推敲。應(yīng)當(dāng)看到，上述福利房產(chǎn)權(quán)的不完整性和轉(zhuǎn)讓受到限制，帶有暫時(shí)性和過渡性，隨著住房制度的改革和完善，房屋所有人終將取得全部產(chǎn)權(quán)，并能在二手房市場(chǎng)上自由轉(zhuǎn)讓。居住權(quán)固然賦予了公房的居住人以物權(quán)的效力，但是這究竟是用益物權(quán)，而非所有權(quán)，沒有終極意義上的處分權(quán)?？梢?，居住權(quán)在這方面也無用武之地?！　∽詈?，一下物權(quán)法草案中的相關(guān)法律條文，也不難發(fā)現(xiàn)一些漏洞：例如，第206條給居住權(quán)下了一個(gè)定義，即居住權(quán)人對(duì)他人享有所有權(quán)的住房及其附屬設(shè)施享有占有、使用的權(quán)利。這里把居住權(quán)的客體僅

14、局限在“住房及其附屬設(shè)施”，這個(gè)限制明顯的過窄，應(yīng)當(dāng)包括一切為人所能居住的結(jié)構(gòu)物。此外，居住權(quán)人本人當(dāng)然可以居住，但是居住權(quán)人的家人是否也能推定享有房屋的居住權(quán)呢，這一點(diǎn)法條沒有明確。第207條的第一款規(guī)定了居住權(quán)的取得方式，但是法條中只列舉了遺囑、遺贈(zèng)和合同三種，這明顯規(guī)定得不全面，國外的立法例，還應(yīng)當(dāng)包括時(shí)效取得、法院判決、法律規(guī)定。第二款規(guī)定了居住權(quán)的設(shè)立應(yīng)當(dāng)向縣以上登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)居住權(quán)登記。立法明顯采用的是登記生效主義，而筆者以為登記對(duì)抗主義更加符合居住權(quán)的設(shè)立的初衷。若采用登記生效主義，那么當(dāng)雙方達(dá)成居住權(quán)的合意但沒有登記的話，居住權(quán)就不成立，不利于保護(hù)居住權(quán)人的利益。若采用登記對(duì)抗主

15、義，那么只要雙方當(dāng)事人達(dá)成了合意，居住權(quán)就有效成立，只是不能對(duì)抗善意第三人，這樣既保護(hù)了居住權(quán)人的利益，又維護(hù)了交易的安全。第208條規(guī)定了居住權(quán)人和房屋所有人的權(quán)利義務(wù)，筆者以為在居住權(quán)的權(quán)利義務(wù)設(shè)置上，要充分考慮到居住權(quán)設(shè)立的目的是無償?shù)貪M足人生活用房，是一種福利性質(zhì)的權(quán)利，以此來平衡當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不能采用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)等價(jià)交換來衡量。另外，居住權(quán)登記用度由誰來承擔(dān)也沒有明確，國外立法一般都規(guī)定居住權(quán)登記用度由居住權(quán)人承擔(dān)。第214條規(guī)定三種居住權(quán)消滅的情形，卻遺漏了房屋因不可抗力滅失。由此可見，用區(qū)區(qū)11個(gè)條文構(gòu)筑出來的居住權(quán)制度不可能周延。須知，居住權(quán)有它的特殊性，既有用益權(quán)的

16、特點(diǎn)，也有地上權(quán)的特點(diǎn)（只是客體不同于地上權(quán)），需要與這兩個(gè)制度很好的結(jié)合，而我國的立法例卻明顯的割裂了這些制度之間的聯(lián)系，在這種基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)的居住權(quán)制度只能是空中樓閣，沒有多少現(xiàn)實(shí)意義的。　　總而言之，物權(quán)具有固有法的特性，居住權(quán)作為一種用益物權(quán)，為我們提供了一種可供選擇的權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式，從這個(gè)角度來說，當(dāng)然是具有積極意義的。但是，立法資源有限，物權(quán)法典的篇幅有限，與其用區(qū)區(qū)幾個(gè)條文設(shè)立一個(gè)沒有多大現(xiàn)實(shí)意義的制度，不如把它交給其他的單行法往調(diào)整，從而既保護(hù)了物權(quán)法典的系統(tǒng)性和邏輯性，又能使這個(gè)制度所預(yù)期的功能真正的具有可操縱性?！　∽⑨專骸　1]陳信勇、藍(lán)鄧駿：《居住權(quán)的源流及其立法的理性思考》，《西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第三期。　　[2]周枏：《羅馬法原論（上冊(cè)）》， 商務(wù)印書館1994年版?！　3]王澤鑒：《用益物權(quán)。占有》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。