【建筑工程論文】建筑工程分包合同法律問題分析

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1、【建筑工程論文】建筑工程分包合同法律問題分析關(guān)鍵詞：違法分包;建筑工程總承包企業(yè);法律風(fēng)險(xiǎn)在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大潮下，建筑行業(yè)成為各行業(yè)里最耀眼的新星。由于項(xiàng)目安全事故的頻頻發(fā)生，導(dǎo)致進(jìn)度推遲從而誘發(fā)農(nóng)民工工資推遲發(fā)放。深度剖析問題根本，是由于施工總承包方無視法律的約束，向無資質(zhì)或資質(zhì)不合格的企業(yè)分包或者轉(zhuǎn)包工程項(xiàng)目造成的。工程項(xiàng)目飛速開展時(shí)常伴隨著各類糾紛案件的發(fā)生，這也是建筑產(chǎn)業(yè)持續(xù)發(fā)展伴隨而來的弊端。總結(jié)案例可以發(fā)現(xiàn)，糾紛事件呈現(xiàn)不斷增多的規(guī)律和發(fā)展勢頭，這個(gè)趨勢讓人不寒而栗。因此，應(yīng)理論和實(shí)踐相結(jié)合的研究，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)整理梳理近年來有關(guān)建筑工程施工違法的相關(guān)法律，并著重在違法分包方面。修

2、改法律與實(shí)踐不適應(yīng)的地方，做出合理調(diào)整，總結(jié)有效的對策彌補(bǔ)法律漏洞，從而避免風(fēng)險(xiǎn)再次發(fā)生。一、建筑工程分包法律風(fēng)險(xiǎn)分析（一）工程質(zhì)量糾紛施工總承包企業(yè)在工地的管理上，形成了系統(tǒng)化、紀(jì)律性較強(qiáng)的施工現(xiàn)場管理規(guī)范，把工程的質(zhì)量和安全作為立足的根本?？偝邪桨驯緫?yīng)由自己施工的項(xiàng)目分包給多家相關(guān)企業(yè)，不了解部分承包方在施工技術(shù)水平、人員專業(yè)素養(yǎng)和在崗人員持證率。經(jīng)過層層分包，總承包者在工程前期承攬工程和投入工程管理造價(jià)，因此總承包方要在工程款中扣留一部分費(fèi)用作為管理費(fèi)?，F(xiàn)場施工管理單位也要在現(xiàn)有的工程款中保留即成的利潤和稅金，剩余的資金用于管理成本、人工及材料費(fèi)用就微乎其微。管理者在建筑施工中選取材料

3、以次充好，工程質(zhì)量粗制濫造，甚至關(guān)鍵環(huán)節(jié)不符合國家規(guī)定，以此達(dá)到了工程利潤最優(yōu)化。工程事故的罪魁禍?zhǔn)资枪こ藤|(zhì)量不過關(guān)形成的。最可氣的是在施工造價(jià)中標(biāo)明的預(yù)期，施工中并未出現(xiàn)最終導(dǎo)致質(zhì)量問題不過關(guān)。（二）工程延期糾紛建筑工程建設(shè)是一項(xiàng)存在不可預(yù)期因素的項(xiàng)目，因此不可預(yù)料的事情常有發(fā)生，從而導(dǎo)致工期延誤。計(jì)劃外不確定因素導(dǎo)致條件相同時(shí)，經(jīng)手的施工企業(yè)增多，延誤風(fēng)險(xiǎn)的幾率相應(yīng)的也有所提高。承包商將工程再次轉(zhuǎn)包或者分包出去是違法行為，而對于建設(shè)單位發(fā)出召集會議、討論施工方案等事項(xiàng)，在相互溝通和傳達(dá)中存在誤差和拖延，導(dǎo)致工程的指令或通知無法有效下達(dá)到施工現(xiàn)場。工程由開發(fā)商按施工進(jìn)度劃撥到建設(shè)及施工單位，

4、當(dāng)工程存在分包現(xiàn)象時(shí)，工程款經(jīng)層層轉(zhuǎn)撥最后才到達(dá)現(xiàn)場工人手中。這一現(xiàn)象直接導(dǎo)致工程進(jìn)度延緩，造成工程延期以及現(xiàn)場管理疏漏。（三）建筑工人工資支付糾紛勞務(wù)分包企業(yè)不直接與建設(shè)方簽訂勞動(dòng)合同，而是和總承包方簽訂合同。勞務(wù)工作者與勞務(wù)公司簽訂合同，以勞務(wù)公司為派遣單位到相應(yīng)的施工現(xiàn)場工作。但是由于工程是層層分包或轉(zhuǎn)包，在資金的下發(fā)中存在一定的延期，雖然這是可以理解的，但卻給承擔(dān)勞務(wù)的派遣企業(yè)造成壓力。務(wù)工人員辛苦工作，由于建設(shè)單位劃撥工程款的不及時(shí)引發(fā)工人不滿，不僅使工人對企業(yè)失去信心，同樣的在這種情況下連鎖產(chǎn)生工程質(zhì)量等其他問題。二、建筑工程施工違法分包的困境（一）立法不完善到目前為止，國內(nèi)已經(jīng)頒

5、布了建筑法招標(biāo)投標(biāo)法合同法等相關(guān)法律，以及建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例等法規(guī)，初步構(gòu)建起比較全面的法律體系。但是這些律法條款在某些方面相對模糊、表述內(nèi)容不充實(shí)，部分條款具有相對較強(qiáng)的原則性，不能充分的與實(shí)際情況相結(jié)合，致使法律與實(shí)際脫節(jié)，在實(shí)踐應(yīng)用中不能得到最大的發(fā)揮。立法的不完善，仍有許多不足之處，使違法行為手段隱瞞具有花樣性，但是完善法律法規(guī)并明確違法分包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一直是我們法律系統(tǒng)性的必由之路。（二）法律文件標(biāo)準(zhǔn)不一致我國地域遼闊致使各地的地方性法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性法律文件存在差異，例如在違法分包、違法轉(zhuǎn)包的認(rèn)定和處罰標(biāo)準(zhǔn)就有所不同。某些條款相互存在矛盾，給當(dāng)?shù)刂鞴懿块T執(zhí)法造

6、成困難。例如，發(fā)包人簽訂合同時(shí)未取得施工許可證的合同效力認(rèn)定上，山東省高院與江蘇省高院的指導(dǎo)意見存在矛盾，前者認(rèn)定此種情形下合同無效而后者正好相反。針對建筑工程領(lǐng)域頒布實(shí)施的指導(dǎo)意見，各地高院也不曾達(dá)成同一的處置標(biāo)準(zhǔn)，造成不同省份對于相同的案件產(chǎn)生不同的判決結(jié)果。綜上所述的問題，不僅給當(dāng)事人帶來了阻礙，同樣也在司法實(shí)踐的過程中形成了諸多坦途，使不法分子成了漏網(wǎng)之魚。（三）法律規(guī)避現(xiàn)象伴隨我國經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，違法活動(dòng)的人利用法律的漏洞想出諸多辦法，來謀取非法利益，利用利益分包合同的種類不同，來有效地規(guī)避法律條款中的約束。制定兩套合同書是違法分包人規(guī)避法律的常有手段，一套是用于主管部門備案和向外界

7、公示的“陽合同”，另一套是用于分包雙方之間的利益分配和糾紛解決的“陰合同”。在建筑施工中，雖然合同的類型千變?nèi)f化，但是究其根本是圍繞利潤分配、法律風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)、施工投入等問題的約定。綜上可得，違法分包的雙方利用各種法律漏洞來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，主要是為了實(shí)現(xiàn)利益的最大化，實(shí)現(xiàn)更高額的收益。法律條款在勞務(wù)分包中的界定過于模糊，從而使不法分子鉆了漏洞。三、法律問題解決途徑（一）加大建筑工程分包資質(zhì)審查以中華人民共和國建筑法中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法為作為建筑施工的標(biāo)桿，不讓非法轉(zhuǎn)包、違法分包的行為出現(xiàn)在我們的工作中。規(guī)定建筑行業(yè)資格準(zhǔn)入制，對承包方進(jìn)行從業(yè)資格審查，即必須具備一定的建設(shè)行業(yè)從業(yè)單位資質(zhì)和對應(yīng)等級條

8、件。加強(qiáng)資質(zhì)核準(zhǔn)審查，在源頭規(guī)范資質(zhì)準(zhǔn)入，在審查中發(fā)現(xiàn)資質(zhì)問題等，為了避免不符合資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和沒有資質(zhì)的企業(yè)進(jìn)入建筑領(lǐng)域，各部門之間要加強(qiáng)溝通。在工地施工的時(shí)候，要有相關(guān)資質(zhì)作為依靠，如果超出了資質(zhì)的范圍就要停止各項(xiàng)工程活動(dòng)，更不得冒用信譽(yù)度和生產(chǎn)規(guī)格達(dá)標(biāo)的企業(yè)的名義。降低建筑工程分包管理難度首先要從資質(zhì)審查做起，為后續(xù)分包工程的管理提供了法律上的保障和開創(chuàng)的基礎(chǔ)。（二）構(gòu)建建筑分包檢查機(jī)制在上述的各種分包違法的問題中，筆者認(rèn)為應(yīng)該形成一個(gè)同一的系統(tǒng)作為規(guī)制，并且以這個(gè)系統(tǒng)作為檢查監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)，有力地解決違法分包問題的各種難題。我國建筑法招標(biāo)投標(biāo)法等法律對此問題有著完善的規(guī)定，可以作為系統(tǒng)的理論性指

9、導(dǎo)。在各部門的共同協(xié)助和努力下，我相信這個(gè)監(jiān)督檢查機(jī)制一定會成為行業(yè)的楷模。為了使建筑分包實(shí)現(xiàn)規(guī)范化，建立監(jiān)管機(jī)制迫在眉睫。形成分包監(jiān)管的關(guān)聯(lián)框架，各省市之間采取統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上，貼合建筑施工分包的客觀要求，構(gòu)建分包運(yùn)行體制。相關(guān)部門之間信息聯(lián)動(dòng)交流，互助協(xié)同構(gòu)建工程分包秩序。（三）建立建筑市場誠信信息平臺就目前來看，建筑市場中誠實(shí)信用原則不足，系統(tǒng)的機(jī)制和體制發(fā)育仍有欠缺，建立健全的信用平臺管理至關(guān)重要。2005年的關(guān)于加快推進(jìn)建筑市場信用體系建設(shè)工作的意見在政府對建筑市場信用評價(jià)中尤為關(guān)鍵。形成數(shù)據(jù)庫相連，初步實(shí)現(xiàn)建筑市場信息監(jiān)管平臺的發(fā)展目標(biāo)，逐步形成各方主體和監(jiān)管部門的問責(zé)制

10、，在質(zhì)量安全監(jiān)管中未進(jìn)入平臺管理的項(xiàng)目視為非法。這個(gè)機(jī)制不僅加強(qiáng)了市場對建筑行業(yè)的監(jiān)管，同時(shí)形成了一人一崗的追責(zé)模式。可以利用市場信息監(jiān)管平臺、信用中國、政府采購網(wǎng)等多個(gè)平臺，搭建一個(gè)相互關(guān)聯(lián)的信息平臺。在這個(gè)聯(lián)合平臺的監(jiān)督下，對違法分包的行為進(jìn)行監(jiān)管和預(yù)警，從而預(yù)防違法事情的發(fā)生。四、結(jié)語隨著國家和民族的繁榮發(fā)展，建筑業(yè)發(fā)展必然將面臨違法分包這一難題。伴隨著建筑行業(yè)的蓬勃發(fā)展、社會主義現(xiàn)代化的發(fā)展，工程分包所帶來的高效性和專業(yè)性，已經(jīng)成為未來工程領(lǐng)域發(fā)展的優(yōu)先選擇?？偝邪鼏挝灰环矫嬉龊米陨淼墓芾?，另一方面也要注重對分包商的管理，預(yù)防違法事件的發(fā)生，要格外注意分包和轉(zhuǎn)包情況。也要加強(qiáng)建筑法及建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例等法律法規(guī)的深度研究，在提高工程管理的同時(shí)，也避免了施工風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，同時(shí)也有利于國家提高經(jīng)濟(jì)效益和提升國際影響力。參考文獻(xiàn)：1參見山東省高級人民法院關(guān)于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題的意見江蘇省高級人民法院2001年全省民事審判工作座談會紀(jì)要2吳乃苓.建筑工程施工違法分包法律對策研究J.學(xué)術(shù)前沿2019（09）3李國兵.我國建筑工程分包法律問題的探析J.法制博覽，2018（03）4馮德兵.關(guān)于建筑工程中“掛靠”現(xiàn)象的法律思考D.山東大學(xué)法學(xué)院，20175劉艷茹.對建筑工程總承包企業(yè)勞務(wù)用工法律風(fēng)險(xiǎn)及防范的探究J.經(jīng)濟(jì)與法，2019（02）