在我國(guó)物權(quán)法上確立居住權(quán)的幾個(gè)題目

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1、在我國(guó)物權(quán)法上確立居住權(quán)的幾個(gè)題目 一、各國(guó)法上的居住權(quán)以及我國(guó)確立居住權(quán)制度的意義從羅馬法以來(lái)，在一些國(guó)家的立法與實(shí)踐中有居住權(quán)這一制度。我國(guó)制定物權(quán)法或民法典時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立居住權(quán)，是一個(gè)需要斟酌的。我以為，可以考慮在我國(guó)物權(quán)法的用益物權(quán)部分設(shè)立居住權(quán)。居住權(quán)，固名思義，指居住權(quán)人對(duì)他人所有的住房以及其他附著物所享有的占有、使用乃至收益的權(quán)利[1]。據(jù)考證，羅馬法的用益權(quán)（ususfructus）中就已經(jīng)蘊(yùn)涵了現(xiàn)今所稱(chēng)的居住權(quán)。法國(guó)民法典第632—634條，尤其是德國(guó)民法典及德國(guó)的司法實(shí)踐，是明確認(rèn)可居住權(quán)（wohnungsrecht）的

2、。在德國(guó)居住權(quán)主要用來(lái)解決男女雙方離婚時(shí)房屋所有權(quán)回屬于男方，但女方應(yīng)對(duì)其中的一些房屋享有終身居住權(quán)的題目。而且，在德國(guó)農(nóng)民生前把自己的農(nóng)地轉(zhuǎn)讓給繼續(xù)人，但為了終身在該土地上居住，而設(shè)定限制的人役權(quán)（居住權(quán)）的情況也不少[2]。日本學(xué)者山田晟在《德國(guó)用語(yǔ)辭典》（大學(xué)書(shū)林1991版）第742頁(yè)中說(shuō)：“居住權(quán)，是一種把他人土地上的全體建筑物或者其中的一部分作為居住來(lái)加以利用的限制的人役權(quán)”。山田晟教授在《德國(guó)法概論》（II）第231頁(yè)中還進(jìn)一步說(shuō)：“德國(guó)法上的居住權(quán)固然相當(dāng)于債權(quán)法中的使用租賃權(quán)，但由于沒(méi)有租金、解除居住權(quán)的規(guī)定，所以德國(guó)民法典規(guī)定的使用租賃權(quán)不能代替居住權(quán)”。瑞士民法典也規(guī)定了居

3、住權(quán)。該法典第776條規(guī)定：“稱(chēng)居住權(quán)者，指可以居住于房屋或住宅的一部的權(quán)利。居住權(quán)不得讓與、繼續(xù)。除法律另有規(guī)定外，居住權(quán)適用關(guān)于用益權(quán)的規(guī)定”。意大利民法典第1022條規(guī)定：對(duì)房屋享有居住權(quán)的人，可以在自己和家庭需要的限度內(nèi)享用房屋。表明意大利民法仍然是承認(rèn)居住權(quán)的。在日本，學(xué)者鈴木祿彌教授早在上個(gè)世紀(jì)50年代就寫(xiě)成了有名的著作《居住權(quán)論》（有斐閣1959年），盡管該書(shū)討論的主題與本章所稱(chēng)的居住權(quán)存在差異。在現(xiàn)在的日本，仍然是存在著與法、德、瑞（士）、意的居住權(quán)相當(dāng)?shù)闹贫鹊?。我?guó)2002年12月由全國(guó)人大制定公布的《物權(quán)法征求意見(jiàn)稿》在用益物權(quán)部分也規(guī)定了居住權(quán)。該征求意見(jiàn)稿第211條規(guī)定

4、：居住權(quán)人對(duì)他人的住房以及其他附著物享有占有、使用的權(quán)利。由此可見(jiàn)我國(guó)現(xiàn)在的立法（草案）也是肯定并承認(rèn)居住權(quán)的。在的我國(guó)，承認(rèn)并規(guī)定居住權(quán)具有如下方面的意義：第一，可以滿(mǎn)足需要房屋的人的需要。房屋，是人民安身立命的基礎(chǔ)。特別是可以滿(mǎn)足弱勢(shì)群體對(duì)房屋的需求。比如，保姆對(duì)房屋的需求，離了婚的男方或女方對(duì)房屋的需求，以及各種形形色色的需求等等?？傊幼?quán)是為生活中的弱者一方所設(shè)立的，具有扶助、贍養(yǎng)、關(guān)懷的性質(zhì)。第二，可以體現(xiàn)人民之間互相幫助，互通有無(wú)，互相接濟(jì)的道德風(fēng)尚。由于居住權(quán)通常是無(wú)償?shù)?，不需要居住?quán)人支付對(duì)價(jià)的。假如是有償?shù)模簿妥兂闪送课莸淖赓U權(quán)是有償?shù)臎](méi)有區(qū)別了。第三，有利于解決我

5、國(guó)家庭成員中對(duì)房屋的需要。例如，房屋的所有人可以通過(guò)遺囑的方式，使房屋由其子女繼續(xù)，但在遺囑中卻規(guī)定由其配偶或其他人享有居住權(quán)[3]；家庭在分家析產(chǎn)時(shí)，可以把某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)分配給某特定的人，但同時(shí)對(duì)需要房屋的人設(shè)定居住權(quán)，等等。這樣可以實(shí)現(xiàn)房屋的所有權(quán)的功能和利用權(quán)的功能。第四，有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)房屋的最大化利用或使用。在社會(huì)，財(cái)產(chǎn)以它的價(jià)值得到最大化利用為首要原則。也就是說(shuō)，作為不動(dòng)產(chǎn)的房屋從法學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看應(yīng)該實(shí)現(xiàn)它的最大化效用。效用是物權(quán)立法、司法以及人們從事物權(quán)行為時(shí)所必須予以考慮的。依科斯定理，設(shè)立居住權(quán)就可以達(dá)到這一目的。并且，設(shè)立居住權(quán)可以較好地分配財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)的回屬與財(cái)產(chǎn)的利用權(quán)。設(shè)

6、立居住權(quán)，使財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與財(cái)產(chǎn)利用權(quán)的配置達(dá)到了最優(yōu)化，不啻是立法者對(duì)社會(huì)財(cái)富的所有與利用所作的理想配置。第五，可以充分尊重財(cái)產(chǎn)所有人的意志和心愿。房屋所有人可以通過(guò)訂立遺囑、遺贈(zèng)以及訂立合同的方式為他人設(shè)定居住權(quán)，同時(shí)將房屋所有權(quán)留給其法定繼續(xù)人繼續(xù)，這種制度安排可以體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)所有人的多方面的需要。這就是說(shuō)，所有人對(duì)其死后的財(cái)產(chǎn)不僅能夠通過(guò)處分控制它的回屬，而且能夠控制它的利用，使所有人的意志貫徹到各個(gè)方面，這也是對(duì)人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)予以充分尊重的表現(xiàn)[4]?；谝陨峡紤]，建議我國(guó)物權(quán)法規(guī)定居住權(quán)制度。二、 居住權(quán)的特征以及居住權(quán)與租賃權(quán)、借用權(quán)的關(guān)系1居住權(quán)的法律特征居住權(quán)是一種獨(dú)立的用益物權(quán)制度

7、。各國(guó)法上的居住權(quán)大體上具有以下特征：第一，居住權(quán)是在他人的房屋所有權(quán)上設(shè)立的物權(quán)，在自己的房屋上不能設(shè)立居住權(quán)。設(shè)立居住權(quán)，既是房屋所有人實(shí)現(xiàn)自己的房屋價(jià)值的一種手段，也是房屋所有人處理自己的財(cái)產(chǎn)的一種方式，更是房屋所有權(quán)人對(duì)、對(duì)他人的回饋。第二，居住權(quán)是為特定的人的生活用房的需要而設(shè)定的權(quán)利。居住權(quán)人只能把所取得的房屋用于生活需要，而不能挪作他用。比如用作貿(mào)易房等。在雙方當(dāng)事人有約定和某些特殊情況下，居住權(quán)人可以將少量的房屋予以出租以獲取收益。第三，居住權(quán)是為特定人設(shè)定的。因此，居住權(quán)以外的人一般不能享有居住權(quán)。進(jìn)而言之，居住權(quán)的主體范圍具有有限性。法人或其他組織（如合伙團(tuán)體）不能享有居住

8、權(quán)。第四，居住權(quán)一般具有無(wú)償性，居住權(quán)人無(wú)需向房屋的所有人支付對(duì)價(jià)，所以被稱(chēng)為“恩惠行為”[5]。假如需要居住權(quán)人向房屋的所有人支付對(duì)價(jià)，則就相當(dāng)于租賃了?？傊?，居住權(quán)從其性質(zhì)、本質(zhì)方面看，應(yīng)當(dāng)是一種無(wú)須支付對(duì)價(jià)的無(wú)償行為。當(dāng)然，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)居住房屋的日常維護(hù)用度。由全國(guó)人大制定公布的物權(quán)法草案第213條第2款還規(guī)定：居住權(quán)人占有、使用住房以及其他附著物，可以不支付使用費(fèi)，不承擔(dān)重大維修用度，不過(guò)當(dāng)事人另有約定的除外。第五，居住權(quán)的期限一般具有長(zhǎng)期性、終身性。這一點(diǎn)是居住權(quán)的一項(xiàng)重要特征。居住權(quán)由于是用來(lái)供沒(méi)有房屋的人居住的，所以權(quán)利人對(duì)房屋的居住權(quán)假如沒(méi)有約定的話(huà)，應(yīng)當(dāng)理解為與其生命供始

9、終。居住權(quán)的這種期限的長(zhǎng)期性、終身性無(wú)需在合同、遺囑、遺贈(zèng)中規(guī)定下來(lái)。應(yīng)解釋為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)這樣，或解為是一種當(dāng)然的默示條款[6]。第六，居住權(quán)由于是一種特殊的用益物權(quán)，即用來(lái)供沒(méi)有房屋的人居住的，是用來(lái)確保其生存利益的，所以居住權(quán)人享有的居住權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、不能上市讓與給他人。出租也只能是出租房屋的一部分，而不是全部。并且，居住權(quán)不得由他人繼續(xù)。這一點(diǎn)表明了居住權(quán)權(quán)利主體的特定性。第七，居住權(quán)與其他用益物權(quán)如農(nóng)地使用權(quán)、基地使用權(quán)、地役權(quán)等不同，居住權(quán)的效力較這些用益物權(quán)的效力弱。在上可以把居住權(quán)作為一種特殊的用益物權(quán)對(duì)待。2 居住權(quán)與租賃權(quán)、借用權(quán)的區(qū)別第一，居住權(quán)為一種獨(dú)立的用益物權(quán)，租賃權(quán)則屬于

10、債權(quán)。居住權(quán)因此具有物權(quán)的所有特征：對(duì)世性、盡對(duì)性、直接支配性等；作為債權(quán)的租賃權(quán)則具有相對(duì)性，租賃權(quán)人只能對(duì)抗特定的債務(wù)人。盡管房屋租賃權(quán)的效力強(qiáng)化后，租賃權(quán)人也具有對(duì)抗第三人的效力，但它終究與作為物權(quán)的居住權(quán)不同。居住權(quán)具有的對(duì)抗第三人的效力是居住權(quán)當(dāng)然的、與生俱來(lái)的、固有的屬性，而租賃權(quán)之對(duì)抗第三人的效力則是租賃權(quán)的效力強(qiáng)化以后的結(jié)果。二者是有差異的[7]。第二，居住權(quán)設(shè)立后，該住房的所有權(quán)人發(fā)生變化的，不居住權(quán)，由于居住權(quán)具有對(duì)抗第三人的效力。第三，居住權(quán)的期限一般是永久的、終身性的，而租賃權(quán)的期限依交易實(shí)踐和民法理論一般不得超過(guò)20年[8]。第四，在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)采取生效要件主義的法

11、制下，設(shè)定居住權(quán)必須加以登記。未登記的，不發(fā)生設(shè)定居住權(quán)的效力；租賃權(quán)本質(zhì)上是一種債權(quán)，其設(shè)立在某些情況下即便不登記也是可以的。第五，居住權(quán)的設(shè)定基本上是一種無(wú)償?shù)?，帶有扶助、友善、幫助的“恩惠行為”的性質(zhì)。而租賃合同則是一種雙務(wù)合同、有償合同，雙方都享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。也就是說(shuō)，取得租賃權(quán)，以支付租金為條件。即便在特殊的情況下需要向房屋的所有人支付用度，居住權(quán)人向房屋的所有人支付的用度也是很少的。否則居住權(quán)的設(shè)定便失往了意義[9]。另外，這里還有必要談到居住權(quán)與借用權(quán)的區(qū)別。居住權(quán)與借用權(quán)也具有一定的相似性。由于借用權(quán)往往也是無(wú)償?shù)?。但二者的區(qū)別仍然是明顯的。其一，居住權(quán)是一種物權(quán)，而借用權(quán)

12、則是一種債權(quán)；其二，借用人的權(quán)利在效用上比租賃權(quán)更弱小。居住權(quán)人可以直接支配房屋并可以對(duì)抗任何第三人的干涉。但借用人只能依據(jù)借用合同對(duì)抗房屋的出借人，而無(wú)權(quán)對(duì)抗第三人。其三，借用的期限較短，它往往只能解決一時(shí)的住房之需，不能使借用人長(zhǎng)期享有穩(wěn)定的居住權(quán)利，等等[10]。三、居住權(quán)的設(shè)立學(xué)者一般以為，居住權(quán)包括意定居住權(quán)和法定居住權(quán)兩種。因此，關(guān)于它們的設(shè)立也應(yīng)從這兩個(gè)方面加以說(shuō)明。1意定居住權(quán)全國(guó)人大制定公布的《物權(quán)法草案征求意見(jiàn)稿》第212條規(guī)定：設(shè)立居住權(quán)，可以根據(jù)遺囑或者遺贈(zèng)，也可以按照合同約定。根據(jù)遺囑、遺贈(zèng)或者按照合同約定設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上的登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)居住權(quán)登記，居住權(quán)自

13、記載于登記簿之時(shí)起設(shè)立。依遺囑設(shè)立居住權(quán)，比如房屋所有人在遺囑中規(guī)定，房屋由法定繼續(xù)人繼續(xù)，但必須留出一間房屋由其配偶終身使用；依遺贈(zèng)的方式設(shè)立居住權(quán)，例如某人在臨死前立下遺贈(zèng)表示，確定其房產(chǎn)由子女繼續(xù)，但應(yīng)留出一間房屋由照顧其多年的保姆終身居住；依合同設(shè)立居住權(quán)，例如男女雙方在離婚時(shí)，在離婚協(xié)議中規(guī)定，離婚后房屋所有權(quán)回屬于男方，但女方應(yīng)對(duì)其中一間房屋享有終身居住權(quán)[11]。2法定居住權(quán)即依的規(guī)定直接產(chǎn)生的居住權(quán)。例如，法律可以規(guī)定父母作為監(jiān)護(hù)人，對(duì)于未成年子女的房屋享有居住權(quán)，或未成年子女對(duì)其父母的房屋享有居住權(quán)[12]。四 、居住權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)1居住權(quán)人的權(quán)利第一，對(duì)房屋的占有權(quán)、使用

14、權(quán)。這是居住權(quán)人最重要、最基本的權(quán)利。但居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)公道使用住房，并承擔(dān)居住房屋的日常用度。第二，在某些特殊情形下，特別是和房屋的所有人有約定的情況下，居住權(quán)人可以把居住的房屋予以出租。第三，居住權(quán)人占有、使用住房以及其他附著物，可以不支付使用費(fèi)，不承擔(dān)重大維修用度，但當(dāng)事人另有約定的除外。第四，居住權(quán)人對(duì)部分住房享有專(zhuān)用的，可以使用該住房的共用部分。第五，居住權(quán)人有權(quán)對(duì)房屋進(jìn)行必要的改良和修繕，但不得對(duì)房屋作重大的結(jié)構(gòu)性的改變[13]。第六，居住權(quán)人可以對(duì)抗房屋的所有人及第三人對(duì)自己所居住的房屋的侵害。2居住權(quán)人的義務(wù)第一，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)公道使用住房，并承擔(dān)居住房屋的日常維護(hù)用度。第二，居住權(quán)人不得將自己居住的房屋轉(zhuǎn)讓?zhuān)坏糜伤死^續(xù)。第三，居住權(quán)人一般不得將居住的房屋出租，但使用的房屋面積巨大有剩余等特殊情況，或當(dāng)事人約定可以出租時(shí)，居住權(quán)人可以出租自己的房屋。