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1、試析宏觀政策的變動能否作為民法上的不可抗力
摘要：不可抗力作為合同法上的法定免責事件，已經得到了世界各國學界的普遍認同，但不可抗力包不包括宏觀政策的變動各國的理解卻并不一致。本文從比較法、我國立法沿革、我國特定國情三個方面對宏觀政策的變動究竟屬不屬于不可抗力的范圍這一問題進行了分析，認為宏觀政策的變動應當作為民事上不可抗力的一種，以期對當事人給予更公正的合同保護。
關鍵詞：不可抗力;情勢變更;履行不能;宏觀政策變動
不可抗力作為法定免責事由，在民法理論上已成定論，且已為世界各國立法所普遍確認。我國民事立法對此也有規(guī)定，
2、如《民法通則》第107條規(guī)定："因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任。";《合同法》第117條規(guī)定："因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。";
不可抗力作為民法上一項公認的制度，它的理論基礎促在于下述事實：盡管在現(xiàn)代社會科學技術已經相當發(fā)達，但是人類對自然和自身的認識仍然存在著種種局限，自然災害一如既往的威脅著人類的生產和生活;在社會生活中，各種人為現(xiàn)象(如戰(zhàn)爭、罷工等)也妨礙著正常的貿易交往，使許多合同不能履行。如果說天災是人類認識自然的能力的局限的結果，那么人禍則是人類認識自身的能力的局限的結果。所以從
3、這個意義上講，不可抗力制度的設計就是人類在尊重客觀實際的情況下，運用法律手段合理分配自然風險和社會風險的公共理性的體現(xiàn)。①在法律上，確立不可抗力制度有著重要的意義：一方面，有利于保護無過錯當事人的利益，維護過錯原則作為民事責任制度中基本歸責原則，體現(xiàn)民法的意思自治理念。另一方面，可以促使人們在從事交易時，充分預測未來可能發(fā)生的風險，并在風險發(fā)生后合理地解決風險的分擔問題，從而達到合理規(guī)避風險、鼓勵交易的目的。
不可抗力作為法律上必不可少的制度，它有著悠久的歷史傳統(tǒng)，不可抗力是一步步發(fā)展到現(xiàn)在的。從西方法制史來看，不可抗力制度肇始于羅馬法。羅馬法將因不可歸責于債務人的事由而發(fā)生損害
4、的情形稱為事變，如自然災害、戰(zhàn)爭、交通阻斷、法令改廢等。事變分為輕微事變和不可抗力兩種，不可抗力是指行為人通常不能預見或雖能預見但無法抗拒的外部事實，如地震、海嘯、海盜、敵人入侵等，若因此而發(fā)生債務人給付不能的后果，債務人可以據此免責。②羅馬法的這一制度為大陸法系各國民商事立法所承繼，如《法國民法典》第1148條規(guī)定："如債務人系由于不可抗力或事變而不履行其給付或作為的債務，或違反約定從事禁止的行為時，不發(fā)生損害賠償責任";，③《德國民法典》雖未直接規(guī)定不可抗力作為免責事由，卻也在其民法典第285條規(guī)定"因不可歸責于債務人的事由致未給付的，債務人不負遲延責任";。④英美法曾長期不承認不可抗力作
5、為免責事由的法律地位，而堅守絕對責任原則，⑤但由于這種認識不符合社會經濟發(fā)展的實際情況，在近現(xiàn)代發(fā)生了重大調整，英美契約法所確立的合同落空(或合同挫折)制度事實上已將不可抗力包括在內。
我國現(xiàn)行法中對不可抗力制度的規(guī)定主要規(guī)定在《民法通則》和《中華人民共和國合同法》中，《中華人民共和國民法通則》第153條規(guī)定："不可抗力是指當事人不能預見，不能避免并不能克服的客觀現(xiàn)象。";《合同法》對不可抗力的定義沿用了《民法通則》的表述，其第117條第2款規(guī)定："本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。";但是，我國現(xiàn)行的這兩件基本的法律對不可抗力制度的規(guī)定，只是原則性的
6、，概括性的規(guī)定，并沒有更進一步的具體的規(guī)定，把對不可抗力的認定完全交給了司法實踐，但是在實踐中，各個法院對不可抗力制度的認定是不同的，在理論界，對于不可抗力的范圍，不可抗力和情勢變更、意外事件的關系也達不成共識。
但在我國1985年頒布的《中華人民共和國涉外經濟合同法》中，對不可抗力制度卻有著明確而具體的規(guī)定，可以為今天的法律所借鑒，在這項法律中，立法者第一次對不可抗力的概念、效力做出了規(guī)定，該法第24條第3款規(guī)定："不可抗力是當事人在訂立合同時不能預見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件。";;第2款規(guī)定："當事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分義務的，免除其全部或部
7、分責任";。更有意義的是，該條規(guī)定不可抗力的范圍可以由當事人在合同中加以約定(原文為："不可抗力事件的范圍，可以在合同中約定";)，從而確立了不可抗力的范圍由法定范圍和約定范圍兩部分組成的模式。⑥《涉外經濟合同法》這一立法表述的價值在于：一方面，它規(guī)定不可抗力以其具有"不能預見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服";的特征而區(qū)別于其他事件，在一定程度上確立了不可抗力的范圍。另一方面，鑒于世界各國對不可抗力范圍認識不一，為有利于對外開放促進對外交往和減少涉外糾紛，允許當事人在合同中約定不可抗力的范圍。這是一種靈活的立法選擇。雖然隨著新的《中華人民共和國合同法》的頒布，原來的《中華人民共和國涉外經濟
8、合同法》的規(guī)定已經不能再適用，但是其中一些好的規(guī)定，仍然可以作為法律解釋、法律適用甚至是法律制定中的參考。
由以上的描述可知，合同法第117條第2款規(guī)定的不可抗力，雖然原則性很強，但并未明確它包含的范圍。而在社會實踐中不可抗力涉及面很廣泛。綜觀沿襲羅馬法關于不可抗力規(guī)定的各國民法，對不可抗力的范圍界定均沒有規(guī)定，且各國對這個問題的理解也不相同，現(xiàn)在一般是將不可抗力分為自然事件和社會事件兩類。民法理論和現(xiàn)行辭書中對自然事件的范圍爭議很小，共識較多，如水災、早災、蟲災、地震、洪水、火山爆發(fā)、海風浪等。
比較復雜的問題是社會事件的范圍。不可抗力中的社會事件范圍也表較廣泛，
9、目前形成共識的有：政府更迭、戰(zhàn)爭(全局、局部)、軍事行動、動亂等。但各國直到現(xiàn)在對社會事件范圍的理解還是未能統(tǒng)一，爭議很大。比較突出的事情是，各國對罷工、反傾銷、政府行為等的認定還是不一致。譬如，法國把"失業(yè)";視為特殊的不可抗力。⑦";有關案例將雇員長期的和嚴重的疾病認為是不可抗力";。在國際上，一般認為政府行為不是不可抗力，而美國各州的合同法和"統(tǒng)一商法典";規(guī)定政府行為是不可抗力。⑧
我國對不可抗力所包含的社會事件的具體認識也不統(tǒng)一，特別是對政府行為分歧大：有的認為：因政策的變動，導致合同不履行或不能完全履行，不能歸結為不可抗力，如國家宏觀調控等。⑨但是，因為我國是社會主義
10、市場經濟，是在社會主義國家政府調控下的市場經濟。受我國傳統(tǒng)的計劃經濟體制的影響，再加上我國剛剛在建立起市場經濟體制，我國的國內大市場還沒有真正的完成，我國的市場還很不成熟，很不完善。因此，政府行為、宏觀調控將在我國長期存在。我國的《合同法》中未明確規(guī)定政府行為是不可抗力。但在實際上由政府行為造成的違約，作為當事人是無法抗拒的。如果不將政府行為納人不可抗力不符合《合同法》的立法本意。再加上我國新的合同法未采納原草案第三稿和征求意見稿所提出的情勢變更原則，有學者指出情勢變更原則屬于司法變更的范疇，強調的是實質理性，與大陸法系追求的形式理性有明顯區(qū)別，也就是說，情勢變更原則很難融入大陸法系民法典傳統(tǒng)
11、的邏輯體系之中，在民法典中并無合適的位置。⑩正因為如此，在我國擴大不可抗力的解釋，使不可抗力的范圍包括政府行為、宏觀調控行為，應該并且是正當?shù)?。在司法實踐中，法院認定政府行為是不可抗力也有實例，如金源房地產開發(fā)公司與某研究所聯(lián)合建房合同糾紛中，法院認可雙方約定不可抗力與政府行為具有同一性質，即把政府行為列為不可抗力。
綜上所述，雖然我國合同法中對不可抗力只有原則性的規(guī)定，并沒有明確的規(guī)定它的外延的范圍究竟有哪些。但是通過對我國合同法的整體結構的分析，應該擴大對合同法中不可抗力條款的解釋。通過分析于1985年頒布的《中華人民共和國涉外經濟合同法》的規(guī)定，可見當時除了規(guī)定了法定不可抗
12、力條款，而且規(guī)定"不可抗力事件的范圍，可以在合同中約定";。從而也在客觀上擴大了不可抗力的適用范圍。通過比較國外的法律，美國各州的合同法和"統(tǒng)一商法典";也規(guī)定了政府行為屬于不可抗力的一種。在我國法院的司法實踐過程中，政府行為、宏觀調控政策作為不可抗力也得到了案例的支持?？梢妼⒄暮暧^政策作為不可抗力的一種，是說得通的也是應當這樣解釋的。政府的宏觀調控政策，也完全符合我國合同法對不可抗力內涵所做得界定，政府的宏觀調控政策對當事人來說在絕大多數(shù)情況確實是不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。所以筆者認為應當將宏觀政策的變動作為我國不可抗力的一種情況，以達到對當事人權益的保護。
13、注釋：
①劉凱湘，張海峽.論不可抗力[J].法學研究，2000(6).
②周枏.羅馬法原論(下冊)[M].商務印書館，2006：649.
③李浩培，吳傳頤，孫鳴崗，譯.拿破侖法典[M].商務印書館，1996：154.
?、茑崨_，賈紅梅，譯.德國民法典[M].法律出版社，1999.
?、萦⒚篮贤ㄅc侵權行為法的理論少有研究不可抗力制度的，其制定法與判例法中也極少有此方面的規(guī)定或先例。筆者曾查閱有關這方面的論述，如臺灣東吳大學楊楨教授所著《英美契約法》(北京大學出版社2000年版)、北京大學徐愛國教授所著《英美侵權行為法》(北京大學
14、出版社1999年版)、中國對外經濟貿易大學王軍先生所著《英美合同法判例選評》(中國政法大學出版社1995年版)、北京商學院李仁玉教授所著《比較侵權法》(北京大學出版社1996年版，均無不可抗力制度的論述，僅在沈達明先生的《英美合同法引論》(對外經濟貿易大學出版社1993年版)的"合同挫折原則";一章中有少量的論述。
?、拮Ｂ?論不可抗力[J].法學評論，2001(4).
?、咭?法國合同責任的理論與實踐[A].民商法論叢(第三卷)[C].法律出版社，1995：245.
⑧徐士英.對經濟合同法律不可抗力條款的幾點建議[J].中外法學，1993(5).
?、釓堄蠲瘢趿袆?最新合同糾紛防范與處理實務全書[M].中國物價出版社，2009：124.
?、怅P濤.情勢變更原則辨[J].法律科學(西北政法學院學報)，2010(4).
孫琬鐘，吳浩.最新合同法實務全書[M].改革出版社，1999：631.
試析宏觀政策的變動能否作為民法上的不可抗力
