國際商事組織法概述(PPT 149頁)

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1、國際商事組織法國際商事組織法 目錄第一節(jié) 商事組織法概論 第二節(jié) 公 司 第三節(jié) 股份有限公司第四節(jié) 跨國公司 第五節(jié) 其他商事組織 2021-12-15 前言：前言： 商事組織是指依法成立，具有一定規(guī)模，能以自己的名義從事營利活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)組織。從法律性質(zhì)的角度區(qū)分，主要包括公司企業(yè)、合伙企業(yè)、個(gè)人企業(yè)和合作社；從經(jīng)濟(jì)所有制的角度區(qū)分，則包括國有企業(yè)、私營企業(yè)等。 本章重點(diǎn)內(nèi)容 （1）股份有限公司的概念、設(shè)立、資本結(jié)構(gòu)以及經(jīng) 營管理體制; （2）合伙的概念、設(shè)立、管理;2021-12-15 提出并思考下列問題：提出并思考下列問題： 1、“公司公司”與與“企業(yè)企業(yè)”、“公司公司”與與“合合伙伙”這

2、兩組概念的外延與內(nèi)涵。是否有這兩組概念的外延與內(nèi)涵。是否有“合伙合伙公司公司”之說？之說？ 2、公司、公司“股東股東”、“股東大會(huì)股東大會(huì)”、“董事董事”、“董事會(huì)董事會(huì)”、“董事長董事長”、“經(jīng)理經(jīng)理”、“高級(jí)管理人員高級(jí)管理人員”、“監(jiān)事監(jiān)事”、“監(jiān)事會(huì)監(jiān)事會(huì)”、“職工職工”等概念的內(nèi)涵與外延。等概念的內(nèi)涵與外延。 3、公司的、公司的“法定代表人法定代表人”與與“代理人代理人”如如何區(qū)別？是否有何區(qū)別？是否有“公司的法定代理人公司的法定代理人”之說？之說？2021-12-15 商商法常識(shí)名詞釋義法常識(shí)名詞釋義 善意善意：不知某種法律瑕疵而為之。：不知某種法律瑕疵而為之。 惡意惡意：明知或應(yīng)

3、知某種法律瑕疵而為之。：明知或應(yīng)知某種法律瑕疵而為之。（注意：既無證據(jù)證明當(dāng)事人不知，也無證據(jù)證（注意：既無證據(jù)證明當(dāng)事人不知，也無證據(jù)證明明 當(dāng)事人明知、應(yīng)知，則應(yīng)推定其為不知。此所當(dāng)事人明知、應(yīng)知，則應(yīng)推定其為不知。此所謂謂“善意推定善意推定”） 有限責(zé)任：有限責(zé)任：僅以自己的出資額為限對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)僅以自己的出資額為限對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。責(zé)任。 無限責(zé)任：無限責(zé)任：以自己全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，直至債務(wù)全以自己全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，直至債務(wù)全部清償。部清償。 連帶責(zé)任：連帶責(zé)任：數(shù)個(gè)債務(wù)人，每個(gè)都有義務(wù)清償數(shù)個(gè)債務(wù)人，每個(gè)都有義務(wù)清償全部全部債債務(wù)；換言之，債權(quán)人可請(qǐng)求數(shù)個(gè)債務(wù)人中任一個(gè)務(wù)；換言之

4、，債權(quán)人可請(qǐng)求數(shù)個(gè)債務(wù)人中任一個(gè)清償全部債務(wù)。清償全部債務(wù)。此稱此稱數(shù)個(gè)債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任。數(shù)個(gè)債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任。2021-12-15第一節(jié) 商事組織法概論 通俗地說，商事組織即企業(yè),是指能夠以自己的名義從事經(jīng)營活動(dòng)，并且具有一定規(guī)模的經(jīng)濟(jì)組織。 一般而言，西方國家的商事組織主要有三種基本的法律形式，即個(gè)人企業(yè)、合伙與公司。其中公司是最重要的商事組織形式。 2021-12-15第一節(jié) 商事組織法概論一、個(gè)人企業(yè)（individual proprietorship） 個(gè)人企業(yè)， “獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)”（sole-owned or operated enterprise），是指由一名出資者單獨(dú)出資與從

5、事經(jīng)營管理的企業(yè)。從法律性質(zhì)而言，個(gè)人企業(yè)不是法人，不具有獨(dú)立的法律人格，其財(cái)產(chǎn)與出資人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)沒有任何區(qū)別，出資人就是企業(yè)的所有人，他以個(gè)人的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)的債務(wù)負(fù)責(zé)。出資人對(duì)企業(yè)的經(jīng)營管理擁有控制權(quán)與指揮權(quán)。盡管個(gè)人企業(yè)有時(shí)聘用經(jīng)理或其他職員，但是其經(jīng)營的重大決策權(quán)仍然屬于出資人。出資人有權(quán)決定企業(yè)的擴(kuò)大、停業(yè)或關(guān)閉等事項(xiàng)。個(gè)人企業(yè)是世界各國中數(shù)量最多的企業(yè)形式。 2021-12-15第一節(jié) 商事組織法概論二、合伙（partnership） 合伙是兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人為經(jīng)營共同事業(yè)、共同投資與共享利潤而組成的企業(yè)。合伙企業(yè)是一種“人的組合”。合伙人與合伙企業(yè)關(guān)系密切，合伙人的死亡、退出

6、或破產(chǎn)等都將導(dǎo)致合伙企業(yè)的解散。合伙人對(duì)合伙的債務(wù)負(fù)無限責(zé)任。大多數(shù)國家的法律規(guī)定，合伙企業(yè)原則上不具有獨(dú)立的法律人格。但是，法國與荷蘭等大陸法國家以及蘇格蘭的法律規(guī)定，合伙企業(yè)也是法人。合伙企業(yè)在許多國家中也是一種數(shù)量較多的企業(yè)形式。但是，由于其規(guī)模、組織以及資金來源等方面的限制，合伙企業(yè)基本上屬于中、小型企業(yè)，特別是家族企業(yè)。 2021-12-15第一節(jié) 商事組織法概論三、公司（corporation） 公司是依法定程序設(shè)立，并且以營利為目的的法人組織。各國法律均規(guī)定，公司具有獨(dú)立的法人資格，有權(quán)以自己的名義擁有財(cái)產(chǎn)，享受權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)。公司是一種“資本的組合”。股東與公司之間是相互分離的

7、。股東的死亡與退出一般不影響公司的存續(xù)，股東對(duì)公司的債務(wù)通常只負(fù)有限責(zé)任。公司的經(jīng)營主要由專門的經(jīng)營管理人員負(fù)責(zé)。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，以股份有限公司為代表的公司企業(yè)已成為國民經(jīng)濟(jì)的主要支柱，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活具有舉足輕重的影響。2021-12-15 在世界范圍，大型和超大型公司均為有限在世界范圍，大型和超大型公司均為有限責(zé)任公司或股份有限公司，特別是股份有限責(zé)任公司或股份有限公司，特別是股份有限公司，跨國公司基本都是它。公司，跨國公司基本都是它。 無限責(zé)任公司、兩合公司、合伙企業(yè)，無限責(zé)任公司、兩合公司、合伙企業(yè)，盡管法律上沒有限制其做大，但是事實(shí)上均盡管法律上沒有限制其做大，但是事實(shí)上均做不大

8、。原因何在？做不大。原因何在？ 無限責(zé)任公司、兩合公司、合伙企業(yè)均無限責(zé)任公司、兩合公司、合伙企業(yè)均為人合公司，投資者（合伙人或者股東）互為人合公司，投資者（合伙人或者股東）互相要承擔(dān)連帶責(zé)任，為此除了需要投資者的相要承擔(dān)連帶責(zé)任，為此除了需要投資者的財(cái)產(chǎn)投資，還需要考察投資者的綜合資信。財(cái)產(chǎn)投資，還需要考察投資者的綜合資信。而有限公司和股份公司是資合公司，僅需要而有限公司和股份公司是資合公司，僅需要投資者投資，不需要考察投資者的綜合資信。投資者投資，不需要考察投資者的綜合資信。2021-12-15第二節(jié) 公 司 一、公司制度的歷史 公司制度的產(chǎn)生與發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)歷史過程，即從： 17世紀(jì)的特

9、許公司特許公司 發(fā)展到 18世紀(jì)的合股公司合股公司，再發(fā)展到 19世紀(jì)中期的現(xiàn)代股份公司現(xiàn)代股份公司。 2021-12-15第二節(jié) 公 司 （一）特許公司的建立 股份經(jīng)濟(jì)的萌芽形態(tài)，早在古希臘與古羅馬社會(huì)就已經(jīng)出現(xiàn)了。15世紀(jì)至17世紀(jì)，在歐洲資本主義生產(chǎn)關(guān)系萌芽與資本原始積累的過程中，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，近代意義上的股份公司才開始產(chǎn)生與逐漸發(fā)展起來。 16世紀(jì)至17世紀(jì)，在哥倫布發(fā)現(xiàn)新大陸（1492年）與航海家達(dá)伽馬繞過好望角航行到印度（1497年）的推動(dòng)下，商品經(jīng)濟(jì)，特別是遠(yuǎn)洋貿(mào)易得以迅速發(fā)展。為適應(yīng)遠(yuǎn)洋貿(mào)易發(fā)展的需要，在重商主義理論的指導(dǎo)下，一些西歐國家的政府在取得王室特許后，逐步建立了

10、一批“特許貿(mào)易公司”。 2021-12-15第二節(jié) 公 司 （二）合股公司的出現(xiàn) 在18世紀(jì)中期，這些商人效法特許公司的組織形式，通過發(fā)行可轉(zhuǎn)讓的股票吸引投資者，集資組建“合股公司”。 合股公司的主要特點(diǎn)是，以股票形式合資經(jīng)營，并由股東集體授權(quán)經(jīng)理人員從事經(jīng)營活動(dòng);股票可以自行轉(zhuǎn)讓;股東對(duì)公司只負(fù)有限責(zé)任，但是合股公司的合伙人對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。 2021-12-15第二節(jié) 公 司 （三）現(xiàn)代公司制的形成 現(xiàn)代公司制度的形成有兩個(gè)基本標(biāo)志:（1）以可以轉(zhuǎn)讓的股票集資組建股份公司，公司的經(jīng)營管理活動(dòng)由經(jīng)理人員承擔(dān);（2）為股份公司頒布了基本的法律制度，確立了公司的法人地位。 公司制度的確立，

11、大體是在19世紀(jì)中期，其標(biāo)志是1844年英國議會(huì)通過并頒布公司法，以及1856年確認(rèn)登記的合股公司為有限公司與法人公司。 2021-12-15第二節(jié) 公 司 現(xiàn)代公司制的形成的歷程： 從18世紀(jì)末至19世紀(jì)中后期是股份公司迅速發(fā)展的時(shí)期。 在美國獨(dú)立前，只有少數(shù)企業(yè)公司領(lǐng)取了特許狀。 由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，在19世紀(jì)前半期，成立公司必須經(jīng)過立法機(jī)關(guān)特別授權(quán)的做法被廢除了。 2021-12-15第二節(jié) 公 司 同樣重要的是法院對(duì)公司表現(xiàn)出的支持態(tài)度。從一開始，美國法院就持贊同的觀點(diǎn)，把公司看做是從事商業(yè)活動(dòng)的一種方法： 1、馬歇爾法官通過“達(dá)特茅斯學(xué)院案”（1819年）的判決，為公司的發(fā)展奠定

12、了法制基礎(chǔ)。 2、塔尼法官對(duì)“奧古斯塔銀行訴厄爾案”（1839年）作出的判決，使公司真正用來為美國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。2021-12-15 達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃德案（達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃德案（1819年）：年）： “公司財(cái)產(chǎn)是擬制的”這個(gè)十九世紀(jì)早期的觀念，其最清楚的表述出現(xiàn)在該案的判決中。該案的系爭(zhēng)點(diǎn)是，新罕布什爾州是否可以改變喬治三世在1789年授權(quán)給該學(xué)院受托人的特許狀。新州通過法律將對(duì)達(dá)特茅斯學(xué)院的控制權(quán)從受托人那里奪走并劃歸州長任命的一個(gè)監(jiān)察人委員會(huì)。聯(lián)邦最高法院判決，新州的行為違反了憲法，違反了國家（喬治三世的繼承人）對(duì)受托人承擔(dān)的契約義務(wù)。理由是，應(yīng)把財(cái)產(chǎn)區(qū)分為公有財(cái)產(chǎn)與私有財(cái)產(chǎn)。區(qū)

13、別兩者的依據(jù)是這一論點(diǎn)：團(tuán)體財(cái)產(chǎn)完全可以通過擬制而成為私有財(cái)產(chǎn)，就連國家在最高統(tǒng)治者認(rèn)為該團(tuán)體財(cái)產(chǎn)負(fù)有服從義務(wù)的情況下而以特許狀授權(quán)的財(cái)產(chǎn)也是如此。2021-12-15 奧古斯塔銀行訴厄爾案奧古斯塔銀行訴厄爾案（1839年）： 本案是關(guān)于公司是否可以在其未得到特許狀授權(quán)的州從事營業(yè)的問題。在該案中，佐治亞州的一家銀行簽發(fā)了一些匯票，但是阿拉巴馬州的公民卻拒絕承兌，因?yàn)樗J(rèn)為這家銀行是一家外州銀行，無權(quán)在別州簽訂合同。銀行辯稱，它享有憲法第四條的特權(quán)與豁免權(quán)條款賦予公民的各項(xiàng)權(quán)利，因此可以在任何一個(gè)州從事商業(yè)行為。大法官塔尼（Roger Taney） 代表聯(lián)邦最高法院指出，公司不能享有自然人的權(quán)

14、利，但是，某個(gè)州的法律如果沒有特別對(duì)此加以排除，則公司可以到該州從事商業(yè)行為。這就是承認(rèn)公司有權(quán)在特許范圍外的其他州經(jīng)營業(yè)務(wù)。1844年，最高法院認(rèn)定公司作為“公民”可受到聯(lián)邦司法復(fù)審的保護(hù)。但美國各州政府直至內(nèi)戰(zhàn)后仍對(duì)公司握有并行使相當(dāng)廣泛的管轄權(quán)。2021-12-15第二節(jié) 公 司 在美國，現(xiàn)代股份公司的形成過程是與修建鐵路的企業(yè)密切相關(guān)的。因?yàn)榕c傳統(tǒng)企業(yè)相比，鐵路企業(yè)有兩個(gè)顯著的特點(diǎn): （1）由于鐵路建設(shè)規(guī)模巨大，需要投入大量資本，因此，鐵路建設(shè)從一開始起就是采用股票形式籌集資本的;（2）鐵路的管理需要專門的人員與技能，出資者一般是無法勝任的，因此，鐵路企業(yè)的資本所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)也幾乎同時(shí)

15、是分離的。 2021-12-15第二節(jié) 公 司現(xiàn)代公司制度形成的另一個(gè)重要標(biāo)志是，許多國家為股份公司制定與頒布了配套的法律、法規(guī)，以便確立公司的法人地位與維護(hù)股份公司的有效運(yùn)行，例如，公司法、破產(chǎn)法、證券法與投資法等： 在大陸法國家，早期的公司法主要規(guī)定在商法典中。 隨著公司制度在西方社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的作用與影響的日益增加，大陸法國家的公司法逐漸從商法典中脫離出來，更多地采取單行法的形式。 2021-12-15第二節(jié) 公 司 英國于1856年制定了第一部規(guī)定股東有限責(zé)任的公司法。 美國是聯(lián)邦制國家，公司法屬于州法，沒有統(tǒng)一的聯(lián)邦公司法。 戰(zhàn)后以來，各國公司法出現(xiàn)了國際統(tǒng)一化的趨勢(shì)。其中具有代表性

16、的是歐洲經(jīng)濟(jì)共同體（EEC）委員會(huì)為統(tǒng)一各成員國公司法所發(fā)布的一系列關(guān)于共同體公司法的指令（directives）。 此外，歐洲經(jīng)濟(jì)共同體委員會(huì)還在1970年提出了一項(xiàng)關(guān)于成立“歐洲公司”（European Company）的法律草案。 2021-12-15第二節(jié) 公 司（四）公司法的特征 公司法在內(nèi)容與體例等方面，都具有與其他法律不同的特點(diǎn)。這些特點(diǎn)主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面: （1）從公司法的內(nèi)容看，公司法是一種組織法與活動(dòng)法相結(jié)合的法律。 （2）從公司法的體例看，公司法是一種實(shí)體法與程序法相結(jié)合的法律。 （3）從公司法的規(guī)范選擇看，公司法是一種強(qiáng)制性與任意性相結(jié)合的法律。 （4）公司法是具有

17、一定的國際性的國內(nèi)法。 2021-12-15第二節(jié) 公 司二、公司的概念與種類（一）公司的概念 在英美法系國家，公司是指數(shù)人出于共同的目的而進(jìn)行的組合，一般是為營利而經(jīng)營業(yè)務(wù)，同時(shí)，對(duì)于合伙難以勝任的聯(lián)合，也往往采用這種組織形式。英美法系國家的公司法確認(rèn)公司有兩個(gè)基本屬性，即法人與有限責(zé)任。 在大陸法系國家，公司是指依法定程序設(shè)立的以營利為目的的社團(tuán)法人。這區(qū)別于公法人、財(cái)團(tuán)法人與公益性社團(tuán)法人，是一種最具有普遍性的企業(yè)組織形式。 2021-12-15第二節(jié) 公 司 作為法人，公司具有以下主要特征: 1.公司擁有自己的財(cái)產(chǎn) 2.公司以自己的名義享受權(quán)利與承擔(dān)義務(wù) 3.公司以自己的名義起訴與應(yīng)訴

18、 4.公司擁有日常經(jīng)營管理權(quán) 5.公司的存續(xù)一般不受股東變化的影響 2021-12-15第二節(jié) 公 司（二）公司種類 公司的分類主要有以下六種: 第一種，根據(jù)公司股東對(duì)公司債務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任的不同，可以把公司分為無限公司、有限公司、股份有限公司、兩合公司與股份兩合公司。這是大陸法系國家對(duì)公司的最基本分類。 第二種，根據(jù)公司股票發(fā)行的對(duì)象以及股份轉(zhuǎn)讓方式的不同，可以把公司分為封閉式公司與開放式公司。這是英美法系國家對(duì)公司的基本分類。 2021-12-15第二節(jié) 公 司 第三種，根據(jù)一個(gè)公司對(duì)另一個(gè)公司的控制與依附關(guān)系的不同，可以把公司分為母公司與子公司。 第四種，根據(jù)公司的管轄系統(tǒng)不同，可以把公司

19、分為本公司與分公司。 第五種，據(jù)公司的國籍不同，可以把公司分為本國公司、外國公司與跨國公司。 第六種，根據(jù)管理、營利與專業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，還有公營公司（public company）與私營公司（private company）、營利公司（profit-making company）與非營利公司以及專業(yè)公司（professional company）與非專業(yè)公司等之分。 2021-12-15第二節(jié) 公 司為簡(jiǎn)便起見，一般將公司分為四種有代表性的公司，即無限責(zé)任公司、有限責(zé)任公司、兩合公司與股份有限公司。 1.無限責(zé)任公司（unlimited liability company）； 2.有限責(zé)任公司（li

20、mited liability company）； 3.兩合公司（joint venture company）； 4.股份有限責(zé)任公司（limited liability company by shares） 。2021-12-15 公司面紗理論公司面紗理論 涵義：涵義： （1 1）公司有限責(zé)任制的前提是公司的獨(dú)立的）公司有限責(zé)任制的前提是公司的獨(dú)立的法人人格，英美法學(xué)者形象地將公司的獨(dú)立人格法人人格，英美法學(xué)者形象地將公司的獨(dú)立人格和股東的有限責(zé)任描繪為罩在公司頭上的和股東的有限責(zé)任描繪為罩在公司頭上的“面面紗紗”。 （2 2）這層）這層“面紗面紗”將公司與其成員（股東）將公司與其成員（股東

21、）隔開，保護(hù)股東免受公司債權(quán)人追索，法律不能隔開，保護(hù)股東免受公司債權(quán)人追索，法律不能透過面紗要求股東對(duì)公司的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，除透過面紗要求股東對(duì)公司的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，除非是揭開面紗，可以追及股東的責(zé)任。非是揭開面紗，可以追及股東的責(zé)任。2021-12-15 “公司面紗公司面紗”的的功能：功能： 1、減少和分散投資風(fēng)險(xiǎn)。、減少和分散投資風(fēng)險(xiǎn)。 2、鼓勵(lì)投資，促進(jìn)高風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目發(fā)展。、鼓勵(lì)投資，促進(jìn)高風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目發(fā)展。 3、有效地募集社會(huì)資本。、有效地募集社會(huì)資本。 4、促使投資和經(jīng)營相分離。、促使投資和經(jīng)營相分離。 “公司面紗公司面紗”的不足的不足（公司（公司有限責(zé)任制度的有限責(zé)任制度的固固有的有的局

22、限性局限性）： 1、“公司面紗公司面紗”之下，股東將自己的風(fēng)險(xiǎn)降之下，股東將自己的風(fēng)險(xiǎn)降至最低限度，至最低限度，而而將公司的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了公司將公司的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了公司的債權(quán)人。的債權(quán)人。 2、董事股東利用公司的、董事股東利用公司的獨(dú)立獨(dú)立人格從事欺詐、人格從事欺詐、違法行為時(shí)，被侵權(quán)人或者債權(quán)人卻不能違法行為時(shí)，被侵權(quán)人或者債權(quán)人卻不能對(duì)其本對(duì)其本人人提出賠償或清償?shù)恼?qǐng)求。提出賠償或清償?shù)恼?qǐng)求。 2021-12-15 須須否認(rèn)公司否認(rèn)公司法人資格法人資格的情形的情形： 、公司與公司成員（股東）的人格混同、公司與公司成員（股東）的人格混同 。 2、濫用公司形態(tài)以逃避法律或合同義務(wù)。、濫用公

23、司形態(tài)以逃避法律或合同義務(wù)。 、公司的資本不足。、公司的資本不足。 、股東對(duì)公司非法過度控制。、股東對(duì)公司非法過度控制。2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 一、公司的設(shè)立 公司的設(shè)立，是指公司根據(jù)法定程序取得合法資格的過程。 各國公司法對(duì)設(shè)立股份有限責(zé)任公司的手續(xù)各有不同的規(guī)定。但是，一般而言，公司的設(shè)立都要經(jīng)過以下步驟: 設(shè)立股份有限公司必須有一定數(shù)目的發(fā)起人; 發(fā)起人負(fù)責(zé)制定公司章程及認(rèn)購股份; 由發(fā)起人召開公司創(chuàng)立大會(huì)并選出公司的第一屆管理機(jī)構(gòu); 向政府有關(guān)主管部門辦理注冊(cè)登記，經(jīng)主管機(jī)關(guān)審查認(rèn)為符合法律規(guī)定的條件準(zhǔn)予登記后，公司即告成立。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司

24、（一）公司的發(fā)起人（promoter） 公司的發(fā)起人，是指負(fù)責(zé)籌建公司的人員，他們的任務(wù)是采取一切必要的步驟，以達(dá)到設(shè)立公司的目的。 發(fā)起人的資格可以是自然人，也可以是法人，法律一般不加以限制。 發(fā)起人對(duì)他們所設(shè)立的公司負(fù)有忠實(shí)的義務(wù)。 對(duì)于發(fā)起人在發(fā)起公司的過程中以公司的名義所訂立的合同，即所謂“發(fā)起人合同”（promoters contract）或“設(shè)立前合同”（preliminary contract），對(duì)其效力各國公司法有不同的規(guī)定。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司（二）公司章程 公司章程，是指規(guī)定公司的宗旨、資本、組織結(jié)構(gòu)與名稱等對(duì)內(nèi)、對(duì)外事務(wù)的法律文件，是規(guī)范公司活動(dòng)的根

25、本大法。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 在大陸法國家，公司章程是由一份單一的文件構(gòu)成的。 其內(nèi)容根據(jù)重要的程度分為兩類:一類是絕對(duì)必須記載事項(xiàng)，包括公司的名稱、法定地址、營業(yè)范圍與資本總額等。缺少此種條款，公司章程無效，公司不得成立。另一類是相對(duì)必須記載事項(xiàng)，指其他法律不禁止的事項(xiàng)。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司1.絕對(duì)必要記載事項(xiàng) 如果缺少絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，公司章程就是無效的，公司就不能成立。 絕對(duì)記載事項(xiàng)包括下列具體項(xiàng)目:（1）公司名稱; （2）經(jīng)營事項(xiàng);（3）股份總額與每股金額;（4）本公司（即公司總部）所在地;（5）公告方法;（6）董事、監(jiān)事的人數(shù)與任期;（7）

26、訂立章程的具體時(shí)間。2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司2.相對(duì)必要記載事項(xiàng) 如果缺少相對(duì)必要記載事項(xiàng)，公司章程仍然有效，但是不發(fā)生該事項(xiàng)規(guī)定的效力。相對(duì)必要記載事項(xiàng)包括一般相對(duì)必要記載事項(xiàng)與個(gè)別相對(duì)必要記載事項(xiàng): （1）一般相對(duì)必要記載事項(xiàng)包括以下內(nèi)容:第一，分公司的設(shè)立;第二，如果股份總額分期發(fā)行，則第一次發(fā)行的數(shù)額;第三，解散事由;第四，特別股的種類以及權(quán)利與義務(wù);第五，發(fā)起人可以享受的特別利益與受益者名單。 （2）個(gè)別相對(duì)必要記載事項(xiàng)包括以下內(nèi)容:第一，無記名股的發(fā)行;第二，董事的報(bào)酬;第三，副董事長或常務(wù)董事的設(shè)置;第四，經(jīng)理人的設(shè)置、種類與職權(quán);第五，建議股息的分派;第六，分派

27、股息與紅利的標(biāo)準(zhǔn);第七，特別盈余公積金的提存;第八，清算人的人選。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司3.還有任意記載事項(xiàng) 所謂任意記載事項(xiàng)，是指其他法律不禁止的事項(xiàng)，例如，股款繳納的方式、股份轉(zhuǎn)讓的方法、股東大會(huì)召開的時(shí)間與地點(diǎn)等。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 在英美法系國家，公司章程由以下兩個(gè)文件組成:（1）組織大綱（英Memorandum，美Articles of Association）。 （2）內(nèi)部細(xì)則（英articles of association，美by-laws）。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 公司章程包括的具體內(nèi)容如下: （1）公司名稱。

28、（2）公司的目的與經(jīng)營范圍。 （3）公司的注冊(cè)所在地。 （4）公司資本的總額以及每股的金額。 （5）董事會(huì)和/或董事會(huì)的人數(shù)以及第一屆董事會(huì)和/或監(jiān)事會(huì)成員的名單及其地址。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司（三）認(rèn)購與繳納股份 從認(rèn)購股份的角度看，公司的設(shè)立有兩種認(rèn)股方式:一種是由發(fā)起人認(rèn)足全部股份，稱為一次認(rèn)股設(shè)立，亦稱發(fā)起設(shè)立;另一種是在社會(huì)上公開募股設(shè)立，稱為招股設(shè)立，亦稱漸次設(shè)立。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 為了保護(hù)第三人與股東的利益，防止發(fā)起人在認(rèn)股或招股時(shí)營私舞弊，各國公司法對(duì)認(rèn)股與招股的程序和審閱手續(xù)都有具體的規(guī)定。 股款一般應(yīng)以現(xiàn)金繳付，也可以用實(shí)物抵作

29、股款。為了防止發(fā)起人利用其有利的地位對(duì)實(shí)物作價(jià)過高，損害其他投資者與公司的權(quán)益，有些國家的公司法對(duì)實(shí)物作價(jià)規(guī)定了具體的監(jiān)督審查辦法。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 （四）公司的注冊(cè)登記 股份有限公司的設(shè)立必須向政府有關(guān)主管部門辦理注冊(cè)登記。 注冊(cè)登記是公司取得法人資格的關(guān)鍵步驟，是公司成立并開展業(yè)務(wù)的必要條件。 各國公司法為防止濫設(shè)公司以及利用公司從事非法活動(dòng)，都規(guī)定公司設(shè)立必須經(jīng)過嚴(yán)格的法律審查程序。2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 公司的設(shè)立與成立是兩個(gè)不同的概念，其區(qū)別是:（1）發(fā)生的階段不同。 （2）行為性質(zhì)不同。 （3）法律地位不同。 2021-12-15第三節(jié)

30、股份有限公司 二、股份有限公司的資本 （一）公司資本的概念 廣義的公司資本，是指公司用以從事經(jīng)營與開展業(yè)務(wù)的所有資金和財(cái)產(chǎn)，包括公司自有資本（亦稱衡平資本，equity）與借貸資本（loan capital）這兩部分。 狹義的公司資本，則僅指自有資本。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 股份有限公司的資本主要是通過向社會(huì)公開發(fā)行股票而募集的，因此，一般稱為股份資本（share capital），簡(jiǎn)稱股本。 公司資本， 就經(jīng)濟(jì)方面而言，是公司開展業(yè)務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ); 就法律方面而言，是公司對(duì)第三人的最低財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。 對(duì)于股份有限公司的資本，英國、美國與荷蘭等國家采取“授權(quán)資本制授權(quán)資本制”。

31、德國、法國等大多數(shù)大陸法國家采取法定資本制法定資本制。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 （二）股份與股票（share，stock） 股份有限公司的資本均分為股份。股份是均分公司資本的單位。每一股代表一定的金額，每股的金額應(yīng)當(dāng)相同。 股份有限公司的股份表現(xiàn)為股票。股票是代表股權(quán)的文書憑證，也是股東身份的證明文件。合法持有公司股票的人即可根據(jù)該股票行使股東權(quán)利。股票也是一種可以轉(zhuǎn)讓的有價(jià)證券。在股份有限公司中，股份的轉(zhuǎn)讓都是以交付股票的形式進(jìn)行的。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 股份有限公司的股份可以從不同的角度作不同的分類，主要有以下兩種: 1.記名股與無記名股 2.普通股

32、與優(yōu)先股 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 優(yōu)先股的股利是固定的，一般都在發(fā)行股票時(shí)予以確定。 （1）累積優(yōu)先股與非累積優(yōu)先股。 （2）參與優(yōu)先股與非參與優(yōu)先股。 （3）可調(diào)換優(yōu)先股。 （4）回收股。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 （三）股票市場(chǎng)（stock market） 股票是一種特殊商品，可以買賣與流通，進(jìn)行買賣股票的場(chǎng)所就是股票市場(chǎng) 股票市場(chǎng)是股份公司籌集資本的主要場(chǎng)所，同時(shí)也是公司、企業(yè)與個(gè)人運(yùn)用閑散資金進(jìn)行投資的重要場(chǎng)所。 股票市場(chǎng)是由股票發(fā)行市場(chǎng)與股票交易市場(chǎng)兩級(jí)市場(chǎng)組成的。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 股票交易是指投資者在發(fā)行市場(chǎng)上取得股票，再

33、在投資者之間進(jìn)行不斷買賣的活動(dòng)，而進(jìn)行股票交易活動(dòng)的場(chǎng)所就是股票交易市場(chǎng)或股票流通市場(chǎng)。 股票交易市場(chǎng)由證券交易所與店頭市場(chǎng)兩部分組成。 股票市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)是由一級(jí)市場(chǎng)與二級(jí)市場(chǎng)構(gòu)成的。一級(jí)市場(chǎng)即股票發(fā)行市場(chǎng)， 二級(jí)市場(chǎng)即股票交易或流通市場(chǎng)。兩個(gè)市場(chǎng)相輔相成，缺一不可 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 股票流通市場(chǎng)的主要作用表現(xiàn)在以下四個(gè)方面: （1）通過股票價(jià)格機(jī)制的作用，調(diào)節(jié)資本要素 ;（2）通過股票交易形成的財(cái)產(chǎn)或資本轉(zhuǎn)移機(jī)制的作用，產(chǎn)生強(qiáng)大的外部壓力，促使公司加強(qiáng)管理與改善經(jīng)營;（3）通過股票收益機(jī)制與股票差價(jià)機(jī)制的作用，對(duì)投資者產(chǎn)生強(qiáng)大的吸引力，從而為股票發(fā)行市場(chǎng)籌集資金奠定牢固

34、的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ); （4）股票流通市場(chǎng)作為長期投資市場(chǎng)，具有整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展動(dòng)態(tài)指示器或風(fēng)向標(biāo)的作用。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 （四）公司債（debentures）與債券（bonds） 公司債，是指公司通過向社會(huì)發(fā)行債券所借之債。 公司債券，是指表明公司債的有價(jià)證券。 債券持有人可以在規(guī)定的期限屆滿時(shí)收回全部債款，并可以按期向公司收取規(guī)定的利息，而且這項(xiàng)利息是固定的，不論公司盈虧如何，都必須按期向債券持有人支付。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 公司債主要有兩種:一種叫做無抵押品的公司（debentures）， 這是公司債僅以公司的信用（credit）為擔(dān)保，沒有其他

35、抵押品作為擔(dān)保。 另一種叫做有抵押品的公司債（mortgage debentures），即以公司財(cái)產(chǎn)之全部或一部分作為償還本利的擔(dān)保而發(fā)行的債券。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 發(fā)行公司債公司債與股份股份是股份有限公司籌措資金的兩種主要形式，但是它們是兩個(gè)不同的概念，兩者具有較大的差別，主要表現(xiàn)在以下五個(gè)方面: （1）股份的持有者是公司的股東，是組成公司的成員，而公司債的持有人則僅僅是公司的債權(quán)人，與公司是債權(quán)債務(wù)關(guān)系。（2）股份是一種永久性投資，股東不得要求公司返還股金，而公司債則有一定的清償期，屆時(shí)公司必須向債權(quán)人返還本金。2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 （3）股份（

36、指普通股）通常沒有固定的紅利率，只有當(dāng)公司盈利后才能進(jìn)行分紅，而且紅利率隨盈利的多少上下浮動(dòng)，而公司債則有固定的利息率，無論公司是否盈利，公司債持有人均有權(quán)請(qǐng)求按期支付利息。（4）股東作為公司的成員有權(quán)參加股東大會(huì)并進(jìn)行投票，對(duì)公司的經(jīng)營決策有參與權(quán)，而公司債持有人則一般無權(quán)參與公司的經(jīng)營管理活動(dòng)。（5）當(dāng)公司解散時(shí)，公司債持有人優(yōu)先于股東得到清償。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 （五）紅利與公積金 1.紅利（dividends） 紅利是公司盈利中用以分派給股東的部分。股東向公司投資的目的，主要是為了獲利。 公司的盈利主要來自兩個(gè)方面， 一是由營業(yè)結(jié)果取得的收入，稱為營業(yè)盈余（ea

37、rning surplus）; 二是非由于營業(yè)結(jié)果所取得的收入，例如，股票溢價(jià)出售與資產(chǎn)增值等，稱為資本盈余（capital surplus）。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 紅利不同于利息（interest）。 利息是一種債務(wù)，不論公司獲得利潤與否都必須按期支付。 紅利只能從利潤中分派。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 2.公積金（reserve funds） 公積金是公司為了彌補(bǔ)意外虧損，擴(kuò)大營業(yè)范圍，或?yàn)榱遂柟坦镜呢?cái)政基礎(chǔ)，從公司的盈利中提取一部分，不作為紅利分配，而保留在公司內(nèi)部，以備必要時(shí)使用的基金。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 公積金依其性質(zhì)大

38、體上可以分為兩種: （1）法定公積金，即根據(jù)公司法的規(guī)定必須提存的公積金。 （2）任意公積金，公司除依法提存法定公積金外，還可以經(jīng)股東大會(huì)決議，從盈余中另外提存一部分，以備他日不時(shí)之需，這種公積金稱為任意公積金。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 三、股份有限公司的組織與管理 （一）公司的機(jī)關(guān)與管理權(quán) 公司內(nèi)部設(shè)置是履行公司經(jīng)營管理不同職能的機(jī)構(gòu)，一般稱為公司的“機(jī)關(guān)”（organs）。 在傳統(tǒng)的公司法中，股份有限公司主要有兩個(gè)機(jī)關(guān)，即股東大會(huì)與董事會(huì)。 股東大會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，對(duì)公司的經(jīng)營管理擁有廣泛的決策權(quán)，包括有權(quán)選任與解任公司董事; 董事會(huì)是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，根據(jù)股東大

39、會(huì)的決議開展業(yè)務(wù)，并對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 造成股份有限公司中所有權(quán)與管理權(quán)分離的直接原因主要是:（1）隨著股份有限公司規(guī)模的日益擴(kuò)大以及小額股票的大量發(fā)行，股東人數(shù)不斷地增加。 （2）現(xiàn)代化的公司企業(yè)隨著科技的進(jìn)步，其管理的技術(shù)性與專業(yè)性很強(qiáng)，也非常復(fù)雜，絕大多數(shù)股東由于知識(shí)、能力與時(shí)間等方面的局限，沒有能力承擔(dān)公司的管理任務(wù)。（3）許多股東只追求自身的投資利潤，并不希望參與公司的管理。2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 股東大會(huì)（general meeting）分為: 定期股東大會(huì)（regular meeting）與 臨時(shí)股東大會(huì)兩種。 股東大會(huì)一

40、般由董事會(huì)召集，董事長就是股東大會(huì)的主席。 關(guān)于股東大會(huì)的權(quán)限，各國公司法的規(guī)定不完全相同。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 根據(jù)有些國家的公司法的規(guī)定，股東大會(huì)的權(quán)限主要有以下六項(xiàng):（1）選任與解任董事;（2）決定紅利的分派;（3）變更公司的章程;（4）增加或減少公司的資本;（5）審查董事會(huì)提出的營業(yè)報(bào)告書、資產(chǎn)負(fù)債表（balance sheet）及其他表冊(cè);（6）決定公司的合并或解散。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 應(yīng)當(dāng)指出的是，根據(jù)某些國家的公司法的規(guī)定，選任董事與解任董事的權(quán)力已不屬于股東大會(huì)，而屬于監(jiān)察人會(huì)。 根據(jù)各國公司法的規(guī)定，股東大會(huì)必須達(dá)到法定人數(shù)才能開

41、會(huì)，但是各國對(duì)法定人數(shù)（quorum）有不同的要求。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 股東有權(quán)參加股東大會(huì)。普通股的股東一般都有表決權(quán)，原則上是一股有一個(gè)表決權(quán)，優(yōu)先股的股東則沒有表決權(quán)。 為了維護(hù)少數(shù)股東的利益，有些國家，例如，美國各州的公司法都允許股東大會(huì)在選舉董事會(huì)成員時(shí)，可以實(shí)行累積投票制（cumulative voting）.但是，有些國家，例如，英國等國家的公司法則不采取這種制度。根據(jù)這些國家的法律，在選舉董事時(shí)嚴(yán)格實(shí)行一股一票制 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司（二）董事會(huì)（board of directors）與雙董事會(huì) 一般而言，在股份有限公司是由董事會(huì)決定

42、公司的大政方針的，董事會(huì)任命總經(jīng)理負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營事務(wù)，而董事會(huì)則由股東大會(huì)選任。 這種經(jīng)營管理體制大致分為三種類型:（1）英美體制。 （2）德法體制。 （3）日本與臺(tái)灣地區(qū)體制。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 1.董事會(huì)的組成 各國公司法對(duì)董事的人數(shù)及資格有不同的規(guī)定。 關(guān)于董事的資格，有些國家，例如， 瑞士公司法與法國公司法規(guī)定，董事必須由股東擔(dān)任，非公司的股東不得擔(dān)任董事的職能。但是有些國家，例如， 英國、美國、德國公司法及日本公司法則允許由非股東擔(dān)任董事，其立法目的是為了讓擅長企業(yè)管理的專家充當(dāng)董事，以提高企業(yè)的效率。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 董事會(huì)一般

43、設(shè)有董事長與副董事長。在董事人數(shù)較多的情況下，還可以設(shè)立常務(wù)董事或執(zhí)行委員會(huì)，負(fù)責(zé)主持企業(yè)的日常業(yè)務(wù)。2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 2.董事會(huì)的權(quán)限 董事會(huì)作為股份有限公司的管理機(jī)構(gòu)，具有十分廣泛的權(quán)限。 許多國家的公司法規(guī)定，除公司法或公司章程規(guī)定應(yīng)由股東大會(huì)決議的事項(xiàng)外，公司的全部業(yè)務(wù)均可以由董事會(huì)執(zhí)行。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 德國股份有限公司法明確地規(guī)定，董事會(huì)是股份有限公司的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，“董事會(huì)應(yīng)以自己的責(zé)任領(lǐng)導(dǎo)公司”。 美國標(biāo)準(zhǔn)商事公司法授予董事會(huì)以十分廣泛的權(quán)力。根據(jù)美國標(biāo)準(zhǔn)商事公司法第35條的規(guī)定，除該法或公司章程另有規(guī)定外，公司的權(quán)力應(yīng)由董事會(huì)行使

44、，公司的業(yè)務(wù)事宜亦應(yīng)在董事會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行。董事會(huì)有權(quán)決定公司的方針、政策，并有權(quán)選派負(fù)責(zé)管理公司日常業(yè)務(wù)的高級(jí)職員。 根據(jù)英國公司法的規(guī)定，董事會(huì)的權(quán)限主要由公司章程規(guī)定。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 3.董事的責(zé)任 英美法系認(rèn)為，董事與公司的關(guān)系是一種信賴關(guān)系（fiduciary relations），應(yīng)負(fù)最大善意的注意義務(wù)。 例如，英國公司法認(rèn)為，董事兼有公司的受托人（trustee）與代理人（agent）雙重身份，不僅應(yīng)盡到代理人對(duì)委托人（principal）應(yīng)盡的義務(wù)，而且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)受托人對(duì)受益人（beneficiary）應(yīng)盡的義務(wù)。董事在管理公司的業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)小心、謹(jǐn)慎行

45、事，并以自己的技能為股東與公司謀利益。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 具體而言，董事的責(zé)任主要有以下六項(xiàng):（1）以應(yīng)有的謹(jǐn)慎與技能（care and skill）履行其職責(zé);（2）不能使自己個(gè)人的利益與對(duì)公司的責(zé)任發(fā)生沖突，不能從事與公司相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù);（3）不能把公司的金錢借貸給董事;（4）不能以董事的身份謀取個(gè)人的利益;（5）如果董事在與公司簽訂合同時(shí)直接或間接地涉及個(gè)人的利益，必須把有關(guān)情況在董事會(huì)上作出說明;（6）董事對(duì)涉及其個(gè)人利益的合同或其他安排，不得在董事會(huì)上參與投票，如果他參加了投票，則不得計(jì)算票數(shù)。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 如果董事違反其職責(zé)，則可

46、以依法罰款或判處徒刑; 董事違反職責(zé)所取得的利益，根據(jù)衡平法上有關(guān)信托的法律應(yīng)全部屬于公司所有; 如果董事違反法律或違反職責(zé)而使公司或第三人遭受損失，則董事必須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 德國股份有限公司法與日本商法對(duì)董事的責(zé)任都有詳細(xì)的規(guī)定。例如，根據(jù)1950年修改的日本商法第266條的規(guī)定，董事必須對(duì)下列事項(xiàng)負(fù)有償還或賠償?shù)呢?zé)任:（1）違法分配股息。 （2）不得將公司的款項(xiàng)墊借給其他董事。（3）不得從事與公司相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。（4）董事為個(gè)人的利益與公司進(jìn)行交易時(shí)，如果使公司遭受損失，就應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 （

47、三）監(jiān)察人會(huì)（board of supervisors）與公司監(jiān)察人或?qū)徲?jì)人（auditor） 隨著股份有限公司董事會(huì)權(quán)力的不斷擴(kuò)大，各國公司法都采取各種不同的形式加強(qiáng)對(duì)公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)的檢查與監(jiān)督，防止它們?yōu)E用職權(quán)，危及股東與第三人的利益。 有些國家的法律規(guī)定股份有限公司必須設(shè)立監(jiān)察人會(huì)，有些國家的法律則要求設(shè)立監(jiān)察人或?qū)徲?jì)人，情況不完全相同。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 1.德國法 德國股份有限公司法規(guī)定，股份有限公司必須設(shè)立監(jiān)察人會(huì)，由監(jiān)察人3名組成。但是，公司可以在章程中規(guī)定采用更多的人數(shù)組成。 德國的監(jiān)察人會(huì)有一個(gè)重要的特點(diǎn)，它不是全部由股東組成的，而是由股東與職工代表

48、共同組成的。 監(jiān)察人會(huì)對(duì)公司的經(jīng)營管理實(shí)施全面的監(jiān)督，對(duì)董事會(huì)的工作有監(jiān)督權(quán)。 監(jiān)察人會(huì)的權(quán)力僅限于監(jiān)督與檢查，不能代替董事會(huì)執(zhí)行公司的業(yè)務(wù) 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 2.法國法 法國的股份有限公司在1966年以前只有一種管理機(jī)構(gòu)，即董事會(huì)，并由董事長兼任總經(jīng)理。 1966年在股份有限公司法公布以后，實(shí)行兩種可供選擇的管理制度: 一種制度是原來的董事會(huì)制， 另一種制度是監(jiān)察會(huì)與執(zhí)行會(huì)兩級(jí)體制。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 3.日本法 日本的股份有限公司，即“株式會(huì)社”不設(shè)監(jiān)察會(huì)，而設(shè)立監(jiān)察人。 根據(jù)1950年修訂的日本商法典的規(guī)定，股份有限公司應(yīng)設(shè)置“監(jiān)察役”一人

49、或數(shù)人，不構(gòu)成合議體制，獨(dú)立行使其對(duì)公司會(huì)計(jì)的“會(huì)計(jì)檢查”職務(wù)。 監(jiān)察人的權(quán)限有一定的限制，有關(guān)公司業(yè)務(wù)的“內(nèi)部監(jiān)察”權(quán)，已由監(jiān)察人轉(zhuǎn)移到董事會(huì)，董事會(huì)可以根據(jù)此項(xiàng)權(quán)力對(duì)其下屬的業(yè)務(wù)執(zhí)行作“事前監(jiān)察”，而監(jiān)察人的權(quán)限僅限于在事后作會(huì)計(jì)檢查。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 4.英國法 英國法沒有實(shí)行監(jiān)察人會(huì)或監(jiān)察人的制度。 根據(jù)英國公司法的規(guī)定，對(duì)股份有限公司的會(huì)計(jì)監(jiān)督職能主要由審計(jì)人擔(dān)任。 此外，英國商務(wù)部如果懷疑公司有欺詐行為或經(jīng)營不善等情況時(shí)，那么，其有權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查。股東大會(huì)也可以申請(qǐng)法院下令對(duì)公司進(jìn)行上述審查。2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 5.美國法 美國公司也

50、不實(shí)行監(jiān)察人會(huì)或監(jiān)察人制度。 美國的一些大公司往往由一名高級(jí)職員負(fù)責(zé)審查公司的會(huì)計(jì)賬目，但是其地位不同于德國與日本等國家的監(jiān)察人。 在美國，主要是由聯(lián)邦證券交易委員會(huì)（Federal Securities Exchange Com-mission，SEC）從外部對(duì)公司進(jìn)行監(jiān)督。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 四、公司解散（dissolution）與清算（liquidation） 各國公司法對(duì)股份有限公司解散的原因都有具體的規(guī)定。 根據(jù)德國、法國股份有限公司法與日本商法典的規(guī)定，股份有限公司的解散主要有以下七個(gè)方面的原因:（1）公司章程所規(guī)定的解散事由的發(fā)生，例如，公司章程規(guī)定的期限

51、已經(jīng)屆滿;（2）公司經(jīng)營的事業(yè)已經(jīng)成就或不能成就;（3）股東會(huì)議的決議;（4）公司的股東人數(shù)或資本總額低于法定的最低數(shù)額;（5）被其他公司合并;（6）公司破產(chǎn);（7）政府主管部門下令解散。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 公司在解散后，應(yīng)指定清算人（liquidator）對(duì)公司的債權(quán)、債務(wù)與公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清理。 清算人在履行清算職務(wù)時(shí)，有代表公司的全權(quán)。 公司對(duì)清算人權(quán)限所作出的限制，不得對(duì)抗善意的第三人。 清算人必須在一定的期限內(nèi)（例如6個(gè)月）完成公司的清算工作。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 清算人的主要職責(zé)是:（1）檢查公司的財(cái)產(chǎn)狀況，并造具資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)目錄送交各

52、股東查閱;（2）以公告的方式催告?zhèn)鶛?quán)人在一定的期限內(nèi)報(bào)明其債權(quán)，對(duì)于知道姓名的債權(quán)人，應(yīng)分別予以通知;（3）了結(jié)公司的業(yè)務(wù);（4）收回公司的債權(quán);（5）償還公司的債務(wù);（6）分配公司的剩余財(cái)產(chǎn)。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 英國公司法關(guān)于公司解散與清算程序的規(guī)定與德國和日本的法律有所不同。英國公司法把公司解散的程序稱為結(jié)業(yè)（winding up）。 根據(jù)英國公司法的規(guī)定，公司的結(jié)業(yè)有以下三種情況: 1.強(qiáng)制結(jié)業(yè)（compulsory winding up） 2.自愿結(jié)業(yè)（voluntary winding up） 3.在法院監(jiān)督下的結(jié)業(yè)（winding up under supe

53、rvision by court）2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 對(duì)于公司的解散與清算的關(guān)系，各國的立法規(guī)定不同，主要有兩種制度:（1）“先算后散”，即規(guī)定公司只有清算后才能解散，例如，英國法就作出了這樣的規(guī)定;（2）“先散后算”，即規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)首先宣布解散，然后再進(jìn)行清算，大多數(shù)大陸法國家作出這樣的規(guī)定。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 中華人民共和國公司法第192條規(guī)定:“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散，由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進(jìn)行清算。” 這一規(guī)定，實(shí)質(zhì)上與大陸法國家的“先散后算”制度是相同的。 2021-12-15

54、第三節(jié) 股份有限公司 五、公司合并（consolidation）、兼并（merger）與收購（acquisition）1.公司合并 公司合并，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司根據(jù)契約或法令，歸并為一個(gè)公司的法律行為。 公司合并有兩種形式:（1）吸收合并，是指兩個(gè)以上的公司合并后，其中一個(gè)公司（吸收方）存續(xù)，而其他公司（被吸收方）解散;（2）新設(shè)合并，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司合并后，合并各方解散，另外創(chuàng)立一個(gè)新公司。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 2.兼并 兼并是指兩家或更多的獨(dú)立企業(yè)或公司合并組成一家企業(yè)，通常是一家占優(yōu)勢(shì)的公司吸收一家或更多的公司。 兼并的方法有三種:（1）用現(xiàn)金或證券購

55、買其他公司的資產(chǎn);（2）購買其他公司的股份或股票;（3）對(duì)其他公司股東發(fā)行新股票以換取其所持有的股權(quán)，從而取得其他公司的資產(chǎn)與負(fù)債。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 3.收購 收購是指通過證券市場(chǎng)收購目標(biāo)企業(yè)的股份或購買目標(biāo)企業(yè)的股票達(dá)到控制目標(biāo)企業(yè)，使資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的行為。 收購的途徑有三種: （1）控股式 （2）購買式 （3）吸收式 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 現(xiàn)在，通常把“兼并”與“收購”統(tǒng)稱為“并購”（M&A）。 企業(yè)并購可以從三個(gè)方面進(jìn)行分類，即根據(jù)行業(yè)關(guān)系、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移與其他方式的分類。 根據(jù)并購雙方的行業(yè)關(guān)系進(jìn)行分類是最基本的分類標(biāo)準(zhǔn)，可以

56、分為三種類型: 橫向（水平）并購、 縱向（垂直）并購、 混合并購。 2021-12-15第三節(jié) 股份有限公司 企業(yè)并購有各種各樣的動(dòng)機(jī)，比較共同的動(dòng)機(jī)主要有以下四種:（1）就企業(yè)的增長而言，并購是一種比擴(kuò)大生產(chǎn)更加快捷的方式，這種方式更加適合于那些謀求擴(kuò)大規(guī)模的企業(yè)的需要;（2）如果并購企業(yè)的資產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)值不能反映該企業(yè)的證券價(jià)值，那么，對(duì)于企業(yè)的增長而言，通過并購則比擴(kuò)大再生產(chǎn)所花費(fèi)的代價(jià)要小得多;（3）如果某企業(yè)要想獲得自己稀缺的資源，例如，某種專有技術(shù)與專利權(quán)甚至現(xiàn)金，并購是一種最好或者是惟一的有效方法;（4）通過并購可以實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力，橫向并購可以消除現(xiàn)有或潛在的競(jìng)爭(zhēng)。202

57、1-12-15第三節(jié) 股份有限公司 企業(yè)的并購，歸根到底是產(chǎn)權(quán)通過交易進(jìn)行轉(zhuǎn)移的形式。根據(jù)企業(yè)資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移方式可以分為以下六種:（1）用現(xiàn)金購買被并購方的資產(chǎn);（2）用現(xiàn)金購買被并購方的股票，達(dá)到企業(yè)產(chǎn)權(quán)全部轉(zhuǎn)移與控股;（3）用股票置換被并購方的資產(chǎn);（4）根據(jù)商定的比例，以股票交換股票，使被并購方的股東成為并購方的股東;（5）通過協(xié)議的形式，有條件地?zé)o償劃撥資產(chǎn)，這往往發(fā)生在國有與集體所有制企業(yè)之間，一方的目的是為了解決就業(yè)或嚴(yán)重的債務(wù)困難等;（6）以借債與欠債的方式換股，以便擁有被并購方的產(chǎn)權(quán)，這又稱為杠桿并購。 2021-12-15第四節(jié) 跨國公司 一、跨國公司的定義 國際上對(duì)跨國公司

58、（transnational corporation）的稱呼有多種，例如：“多國公司”（multinational corporation）、“多國企業(yè)”（multinational enterprise）、“國際企業(yè)”（international enterprise）、“世界企業(yè)”（world enterprise）、“全球公司”（global corporation）等。現(xiàn)在最常用“跨國公司”，英文為multinational corporation。 2021-12-15第四節(jié) 跨國公司 早在1974年，聯(lián)合國專家小組在題為多國公司對(duì)發(fā)展國際關(guān)系的影響的報(bào)告中，就對(duì)跨國公司下了一個(gè)廣泛

59、的定義: “多國公司就是在它們的基地所在的國家之外擁有或控制著生產(chǎn)或服務(wù)設(shè)施的企業(yè)。這樣的企業(yè)并不總是股份有限公司或私營公司，它們也可能是合作社或國有的實(shí)體?！?2021-12-15第四節(jié) 跨國公司 1982年5月，聯(lián)合國跨國公司委員會(huì)提出的 聯(lián)合國跨國公司行動(dòng)守則（草案）對(duì)跨國公司作出了如下定義: “是指由分設(shè)在兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的實(shí)體組成的企業(yè)，而不論這些實(shí)體的法律形式和活動(dòng)范圍如何;這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個(gè)或多個(gè)決策中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略;企業(yè)的各個(gè)實(shí)體能對(duì)其他實(shí)體的活動(dòng)施加重要影響，尤其是可以同其他實(shí)體分享知識(shí)、資源以及分擔(dān)責(zé)任?！?2021-1

60、2-15第四節(jié) 跨國公司 根據(jù)該定義，跨國公司具有下列特征: 經(jīng)營的跨國性、 戰(zhàn)略的一貫性、 實(shí)施的聯(lián)系性。 2021-12-15第四節(jié) 跨國公司 二、制約跨國公司的國際努力 （一）行動(dòng)守則 1965年，在旨在解決有關(guān)國家與其他國家的投資者之間的投資糾紛問題的華盛頓公約中，就規(guī)定了投資者是該公約中權(quán)利與義務(wù)的承擔(dān)者; 1974年12月，聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)社會(huì)理事會(huì)通過決議，成立了跨國公司委員會(huì)，并且設(shè)立了“跨國公司中心”作為其業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，把制定跨國公司行動(dòng)守則列為優(yōu)先項(xiàng)目。 1975年，該委員會(huì)建立了政府間行動(dòng)守則工作小組，負(fù)責(zé)制定工作。 具體制定工作從1977年開始，至1982年，政府間工作委員會(huì)

61、向委員會(huì)第八次會(huì)議提交了守則草案的最后文本，即聯(lián)合國跨國公司行動(dòng)守則（草案），簡(jiǎn)稱行動(dòng)守則。 2021-12-15第四節(jié) 跨國公司 關(guān)于聯(lián)合國跨國公司行動(dòng)守則的法律性質(zhì)及作用問題，目前仍然受到國際社會(huì)的廣泛關(guān)注。對(duì)于聯(lián)合國跨國公司行動(dòng)守則的法律性質(zhì)，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間存在著分歧。 另一方面，以聯(lián)合國大會(huì)決議或宣言的形式作為自愿性文件通過的行動(dòng)守則，嚴(yán)格地說，就不可能是強(qiáng)制性的。 2021-12-15第四節(jié) 跨國公司 聯(lián)合國跨國公司行動(dòng)守則作用主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面: 1.為東道國管制跨國公司的活動(dòng)提供了一套基本準(zhǔn)則2.有助于協(xié)調(diào)某些關(guān)鍵領(lǐng)域中的國內(nèi)法 3.有助于促進(jìn)新的國際法律規(guī)則的形成

62、與發(fā)展4.促使跨國公司在東道國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國際經(jīng)濟(jì)合作中作出積極的貢獻(xiàn) 2021-12-15第四節(jié) 跨國公司 （二）公平原則和規(guī)則 1980年12月，聯(lián)合國還通過了控制限制競(jìng)爭(zhēng)性商業(yè)行為公平原則和規(guī)則的多邊協(xié)議，簡(jiǎn)稱公平原則和規(guī)則。 公平原則和規(guī)則雖然是聯(lián)合國大會(huì)的一個(gè)正式文件，但是卻不具有法律的約束力，這是因?yàn)?，它主要反映了發(fā)展中國家對(duì)限制跨國公司壟斷勢(shì)力與建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的要求和愿望，發(fā)達(dá)國家則不愿使之成為一個(gè)具有約束力的國際公約。 2021-12-15第四節(jié) 跨國公司 公平原則和規(guī)則目的是根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的目標(biāo)以及現(xiàn)存的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，通過鼓勵(lì)與保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)，控制資本與經(jīng)濟(jì)力量的集中，以便

63、擴(kuò)大國際貿(mào)易，特別是要提高發(fā)展中國家在貿(mào)易與發(fā)展方面的利益。 公平原則和規(guī)則要求成員方根據(jù)既定的原則制定與適用自己的法律，在法律適用中與其他國家合作，并且要求跨國企業(yè)重視東道國的競(jìng)爭(zhēng)法。 2021-12-15第四節(jié) 跨國公司 公平原則和規(guī)則還確立了一套管制限制性商業(yè)實(shí)踐的原則，提出對(duì)下列行為加以禁止:（1）訂立固定進(jìn)口商品價(jià)格的協(xié)議;（2）串通投標(biāo);（3）劃分銷售市場(chǎng)與客戶;（4）定額分配生產(chǎn)或銷售的數(shù)量;（5）聯(lián)合抵制交易;（6）向可能的進(jìn)口商聯(lián)合拒絕供貨;2021-12-15第四節(jié) 跨國公司 （7）集體抵制他人參加涉及重大競(jìng)爭(zhēng)的安排與協(xié)議;（8）不合理地固定出口商品的價(jià)格;（9）對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者實(shí)

64、施掠奪性行為;（10）歧視性的價(jià)格或者其他交易條件;（11）以兼并與收購等方式取得對(duì)企業(yè)的支配權(quán)，不合理地限制競(jìng)爭(zhēng);（12）為達(dá)到非法的商業(yè)目的，采取歧視性的交易條件、捆綁與附條件交易等方式限制競(jìng)爭(zhēng)。 2021-12-15第四節(jié) 跨國公司 （三）國際反托拉斯法典草案 1993年7月，在一些國家要求建立國際統(tǒng)一反托拉斯（壟斷）法的呼聲中，以德國和美國反托拉斯法專家為首組成的國際反托拉斯法典工作小組，向關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）總干事長提交了一份國際反托拉斯法典草案（Draft Interna-tional Antitrust Code），希望其能夠通過而成為世界貿(mào)易組織（WTO）框架下的一項(xiàng)多邊貿(mào)易

65、協(xié)定。 2021-12-15第四節(jié) 跨國公司 該法典草案共有21條，提出了三項(xiàng)基本原則:（1）國內(nèi)法原則，即締約國應(yīng)把國際反壟斷法作為國內(nèi)法頒布與實(shí)施，而不是像1931年日內(nèi)瓦統(tǒng)一匯票和統(tǒng)一支票法公約那樣，作為締約國各國的統(tǒng)一法。 （2）最低標(biāo)準(zhǔn)原則，即締約國雖然在立法上有一定的自主權(quán)，但是不得放棄競(jìng)爭(zhēng)法上被視為本質(zhì)的內(nèi)容，即法典草案中的實(shí)體法規(guī)則。 （3）國民待遇原則，即締約國對(duì)單純國內(nèi)卡特爾所適用的規(guī)則與原則，必須立即和無條件地適用于所有的跨國案件，從而使其國內(nèi)反壟斷法國際化。 2021-12-15第四節(jié) 跨國公司 由于種種原因，該法典草案未能在關(guān)貿(mào)總協(xié)定通過，因此也就沒有能夠成為后來世界

66、貿(mào)易組織的法律文件。 2021-12-15第四節(jié) 跨國公司 三、20世紀(jì)90年代后期國際社會(huì)制定反托拉斯法的努力 從國際并購的角度而言，20世紀(jì)是在聲勢(shì)浩大的“強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合”與爭(zhēng)霸市場(chǎng)的浪潮中結(jié)束的。以90年代后半期為例，跨國并購具有以下五個(gè)特點(diǎn): （1）從地區(qū)與國別分析，發(fā)達(dá)國家占主導(dǎo)地位，其中美國具有舉足輕重的作用。 2021-12-15第四節(jié) 跨國公司 （2）從產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)與并購方式分析，主要集中于服務(wù)業(yè)與科技密集型產(chǎn)業(yè)，而且是同一領(lǐng)域的橫向并購，就是發(fā)生在生產(chǎn)同類商品或提供同種服務(wù)的企業(yè)之間的并購。 （3）從并購范圍與規(guī)模分析，涉及面非常廣泛。 （4）并購數(shù)額巨大，開創(chuàng)了一系列新記錄。 （5）并購規(guī)模不斷升級(jí)，形成了世界級(jí)的超大型跨國公司。 2021-12-15第四節(jié) 跨國公司 在國際上通過哪個(gè)組織或哪種機(jī)制對(duì)大型跨國公司的并購活動(dòng)進(jìn)行協(xié)調(diào)與管制。 迄今為止，跨國限制競(jìng)爭(zhēng)行為基本上是通過兩個(gè)國家反壟斷機(jī)構(gòu)的合作進(jìn)行解決的。 德國與美國、德國與法國以及澳大利亞與新西蘭訂立了反壟斷雙邊合作協(xié)議。 美國與歐洲共同體于1991年9月訂立的反壟斷合作協(xié)定是迄今為止最為引人注目的雙邊協(xié)定。 1998年6月