簽訂《建設工程施工合同》的注意事項[001]

精選資料發(fā)包是指建設工程合同的訂立過程中，發(fā)包人將建設工程的勘察、設計、施工一并交給一個工程總承包單位完成或者將建設工程勘察、設計、施工的一項或幾項交給一個承包單位完成的行為。建設施工合同簽訂四項注意建設施工領(lǐng)域目前出現(xiàn)的眾多有關(guān)工程款清欠、簽證、索賠等施工合同糾紛，一方面是由于施工企業(yè)的市場地位、建設領(lǐng)域的經(jīng)營習慣和行業(yè)慣例等經(jīng)濟因素造成的，另一方面則是由于當事人在簽訂合同、履行合同的過程中缺乏相關(guān)的意識、知識和經(jīng)驗，埋下法律風險而造成。一、簽訂合同時應當審查施工合同主體案例：甲公司2002年9月取得二級建筑幕墻工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)，2005年12月取得一級資質(zhì);乙公司不具有幕墻工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)。 2005年11月，乙公司以甲公司的名義獲得一筆1萬平方米的幕墻工程業(yè)務;隨后，甲公司與乙公司之間簽訂了一份內(nèi)部承包協(xié)議。工程竣工結(jié)算時，發(fā)包方認為甲公司超越資質(zhì)等級承攬工程，施工合同無效，拒付工程款。評析：上述案例中，甲公司超越資質(zhì)簽訂的合同本屬無效，但由于甲公司在工程竣工之前取得了必要的資質(zhì)，根據(jù)最高院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋，此類合同會按有效處理。不過，由于涉案合同歸根結(jié)底是乙公司為承攬業(yè)務而借用甲公司名義簽訂的，如果發(fā)包方有證據(jù)證明這個事實，則乙方行為根據(jù)上述司法解釋屬于借用資質(zhì)行為，合同仍會被認定為無效。此外，如何認定甲公司和乙公司之間的內(nèi)部承包協(xié)議的效力?在實踐中，內(nèi)部承包協(xié)議存在多種形式。第一種形式，兩個沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的法人之間簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議，這屬“名為內(nèi)部承包，實為非法轉(zhuǎn)包”的情況，合同無效，本案即屬此例。第二種形式，集團公司內(nèi)部承包給下屬子公司或其他關(guān)聯(lián)公司。由于這類協(xié)議仍然是兩個獨立法人之間簽訂的，所以這種形式仍然應當被認定為非法轉(zhuǎn)包。第三種形式，內(nèi)部項目部承包工程。在項目部負責人和技術(shù)負責人本身是公司員工的情況下，內(nèi)部承包協(xié)議合法有效。在項目部負責人和技術(shù)負責人不是員工的情況下，簽訂內(nèi)部承包協(xié)議屬于借用資質(zhì)的行為，因而無效。盡管由于承包人資質(zhì)問題而導致施工合同無效的情形，在司法實踐中可以參照合同約定結(jié)算工程款，但當事人仍然存在著承擔行政責任、項目虧損、質(zhì)量事故責任、刑事責任等各類法律風險。因此，發(fā)包人(無論是業(yè)主還是施工企業(yè)作為總包方)在簽約時，應當嚴格審查承包人資質(zhì)。除此之外，還需要審查其資信、業(yè)績。并且，在審查時應注意采取相關(guān)核查措施，僅僅看締約對方報送的文件，是遠遠不夠的。二、注意約定合理的付款方式案例一：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關(guān)于工程款的支付，雙方有這樣的約定：“獲得驗收合格證后7個工作日內(nèi)，付至經(jīng)造價師審核的已完工作量總價的85%。 ”案例二：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關(guān)于工程款的支付，雙方約定：“銀行轉(zhuǎn)賬，分11期每月定額支付，具體支付金額及時間見合同補充條款。 ”評析：“案例一”中有關(guān)付款方式的支付，其后半部分“經(jīng)造價師審核”這個約定是不明確和無法掌控的，如果發(fā)生了7個工作日之后造價師的審核工作仍未完成的情形，將會使條款陷于自相矛盾的境地。此時爭議的產(chǎn)生將無法避免?！鞍咐睂⒏犊顣r間固定下來，但其約定的付款進度卻沒有結(jié)合工程進度，對于發(fā)包方而言，存在很大的法律風險。如果工程進度出現(xiàn)了延誤，但發(fā)包方卻依約無法延付工程款，這種不合理的約定極易導致合作雙方產(chǎn)生糾紛。因此，當事人應注意約定合理的付款方式，確保付款節(jié)點的可明確性及其合理性。三、工期和工期調(diào)整的約定技巧案例：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關(guān)于工期，雙方約定：“開工日期為2008年12月1日，工期300天。 ”評析：關(guān)于工期，要注意兩個方面：第一，案例合同中的開工日期應當注明“暫定”;第二，通常施工合同中都會約定發(fā)包方在開工前辦理施工許可證的義務。但如果發(fā)包方在未辦出施工許可證時要求承包方施工，這在司法實踐中，如沒有特別約定的，在沒有辦出施工許可證的這段時間內(nèi)的施工期，應計入工期。因此，作為施工方，首先應堅持無證不施工的原則，但如果基于特別的原因只能施工的，可以同發(fā)包方約定，在施工許可證未辦出時施工的，施工時間不應算入工期。此外，當事人在約定工期調(diào)整的時候，應當明確，對于施工方遞交的工期調(diào)整報告，發(fā)包方應當在幾日內(nèi)回復，如不回復視為認可。這樣可以有效保護施工方的合法權(quán)益。四、簽訂建設施工合同時應注意的其他問題1、質(zhì)量條款不應采取主觀標準質(zhì)量條款通常包括 “質(zhì)量等級”、“驗收標準”、“特殊標準”的約定。關(guān)于“特殊標準”，曾經(jīng)有一個案子，合同中約定要達到國外某專家認可的標準，這就給施工企業(yè)帶來了很大風險，因為這個標準是一個主觀標準，不確定的、無法預見的。對此，我們在施工合同簽訂時要防止這種情況的產(chǎn)生。2、多種方式結(jié)合約定承包范圍承包范圍條款應當通過結(jié)合“文字描述”、“施工圖紙”、“工程量清單”、“界面劃分”多種方式進行約定?！敖缑鎰澐帧陛^多的發(fā)生在工程總承包領(lǐng)域，工程總承包單位將土建、安裝、鋼結(jié)構(gòu)分包給不同單位施工時，各分包單位之間的界面劃分就十分重要，而且工程總承包往往存在邊設計邊施工的情形。3、違約責任應當約定具體違約責任的約定方式有：“概況性約定”、“具體約定”兩種方式。建議對于主要義務分別做具體的約定，不要使用概況性約定。此外，違約責任條款還要明確具體的責任方式，比如違約金的計算、違約行為與施工企業(yè)權(quán)利的銜接等。總之，對于企業(yè)經(jīng)營管理者、項目經(jīng)理、建造師來說，一定要跳出傳統(tǒng)的合同簽訂、工程管理的定勢思維，逐漸嘗試從法律的角度來審視工程管理及合同簽訂。只有這樣，我們在簽訂施工合同時，才能夠把問題處理得更妥善，從而在法律層面上做到萬無一失。二、關(guān)于支付款的注意事項1、定金條款的規(guī)定：在簽訂合同時，當事人若采用定金的擔保方式的，定金數(shù)額一般以合同總額的20%為限，且交付時間要在承攬人進行加工定作之前。同時規(guī)定，若是承攬人違反合同時，應雙倍返還定作人定金；若是定作人違反合同時，承攬人不返還定金。2、關(guān)于結(jié)算方式應注意：結(jié)算方式是指價金和其它費用的清結(jié)方式，包括現(xiàn)金結(jié)算和轉(zhuǎn)帳結(jié)算兩種。要注意，除了國家允許使用現(xiàn)金履行義務的以外，承攬合同的結(jié)算必須通過銀行轉(zhuǎn)帳結(jié)算。簽訂建設工程施工合同的注意事項時間：2011-02-13 20:24:41 一、建設工程合同主體1、在簽訂建設工程合同中發(fā)包人應切實注意承包人的資格。因為一項工程，事關(guān)重大，其不僅關(guān)涉到財產(chǎn)的損失，而且關(guān)涉到工程使用者的生命安全，合同當事人的選擇在建設工程合同中至關(guān)重要，選擇建設工程合同的主體應從以下幾個方面考慮：（1）資質(zhì)能力，是否具有從事建設工程的資格；（2）施工能力；（3）財務情況，承包人的資金狀況；（4）承包人的人才技術(shù)狀；（5）承包人的社會信譽；注意：承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。2、更應注意承包商的主體資格和履約能力。3、合同簽字、蓋章的主體應與發(fā)包人、承包人主體相一致。二、建設工程總包與分包在合同的簽訂形式上、就存在總包合同和分包合同兩種具體形式。它分別由勘察、設計、施工三項工程組成?？梢园o一個單位簽訂總包合同再由總包單位與其他單位簽訂分包合同，各分包單位在勘察、設計、施工的進度、質(zhì)量，以及工程造價等方面、對總包單位全面負責。根據(jù)合同法規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。三、建設工程合同的主要條款其合同的主要條款，即合同的主要內(nèi)容和核心，確定了雙方當事人的權(quán)利與義務。它既是順利履行合同的保障，也是合同爭議時解決糾紛的依據(jù)。對此必須詳細明確的加以規(guī)定。1、關(guān)于監(jiān)理工程建設實行監(jiān)理制度，對保證工程質(zhì)量關(guān)系重大。合同法專門規(guī)定，建設工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應當與監(jiān)理采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務以及法律責任，應當依照合同法委托合同以及其他有關(guān)法律(如建筑法)、行政法規(guī)的規(guī)定。2、關(guān)于工期（1）、開工日期前明確。（2）、竣工日期需要明確。3、合同價款應注意：（1）、協(xié)議書第5條“合同價款”的填寫，應依據(jù)建設部第107號令第11條規(guī)定，非招標工程合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預算在協(xié)議書內(nèi)約定?！保?）、合同價款是雙方共同約定的條款，要求第一要協(xié)議，第二要確定。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。4、發(fā)包人工作與承包人工作條款應注意：（1）、雙方各自工作的具體時間要填寫準確。（2）、雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求應填寫詳細。（3）、雙方不按約定完成有關(guān)工作應賠償對方損失的范圍、具體責任和計算方法要填寫清楚。5、對工程進度撥款和竣工結(jié)算程序做出詳細規(guī)定。一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數(shù)額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規(guī)定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結(jié)算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應特別注重撥款和結(jié)算的程序約定。6、合同價款及調(diào)整條款應注意：填寫第23條款的合同價款及調(diào)整時應按通用條款所列的固定價格、可調(diào)價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。注意事項：（1）、采用固定價格應注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。（2）、采用固定價格必須把風險范圍約定清楚。（3）、應當把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數(shù)，也可采用絕對值法。（4）、對于風險范圍以外的風險費用，應約定調(diào)整方法。7、工程預付款條款應注意：（1）、填寫第24條款的依據(jù)是建設部第107號令。（2）、填寫約定工程預付款的額度應結(jié)合工程款、建設工期及包工包料情況來計算。（3）、應準確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。（4）、應填寫約定扣回工程款的時間和比例。8、工程進度款條款應注意：（1）、填寫第26條款的依據(jù)是合同法第286條、建筑法第18條、建設部第107號15條（2）、工程進度款的撥付應以發(fā)包方代表確認的已完工程量，相應的單價及有關(guān)計價依據(jù)計算。（3）、工程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可選擇：按月結(jié)算、分段結(jié)算、竣工后一次結(jié)算（小工程）及其它結(jié)算方式。9、材料設備供應條款應注意：（1）、填寫第27、28條款時應詳細填寫材料設備供應的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質(zhì)量等級、提供的時間和地點。（2）、應約定供應方承擔的具體責任。（3）、雙方應約定供應材料和設備的結(jié)算方法（可以選擇預結(jié)法、現(xiàn)結(jié)法、后結(jié)法或其他方法）。10、違約條款應注意：（1）、在合同第35.1款中首先應約定發(fā)包人對通用條款第24條（預付款）、第26條（工程進度款）、第33條（竣工結(jié)算）的違約應承擔的具體違約責任。（2）、在合同第35.2款中應約定承包人對通用條款第14條第2款、第15條第1款的違約應承擔的具體違約責任。（3）、還應約定其它違約責任。（4）、違約金與賠償金應約定具體數(shù)額和具體計算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產(chǎn)生爭議。11、爭議與工程分包條款應注意：（1）、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應達成一致意見。（2）、如果選擇仲裁方式，當事人可以自主選擇仲裁機構(gòu)。仲裁不受級別地域管轄限制。（3）、如果選擇訴訟方式，應當選定有管轄權(quán)的人民法院（訴訟是地域管轄）。（4）、合同第38條分包的工程項目須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。12、關(guān)于合同生效本合同雙方約定“合同雙方蓋章后生效”。作用：不要寫“合同雙方簽章后生效”或“合同雙方簽字及蓋章后生效”，避免合同無效的可能性。13、合同訂立地點填寫“本方”。作用：日后一旦發(fā)生糾紛，公司所在地法院擁有訴訟管轄權(quán)。14、關(guān)于補充條款：（1）、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在補充條款內(nèi)盡量補充，按順序排列如49、50。（2）、補充條款必須符合國家、現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關(guān)書面協(xié)議應與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。建筑法第二十四條規(guī)定，提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。但何謂肢解，未作出明確的界定。建設工程質(zhì)量管理條例第七十八條對肢解發(fā)包界定為，“是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為”。這一解釋雖然比較具體了，但實踐中仍有不同理解。爭議的焦點是“應當由一個承包單位完成的建設工程和"由一個單位可以（或者能夠）完成的建設工程是否有區(qū)別。一種意見認為，從建筑法的立法目的看，兩者無實質(zhì)的區(qū)別。當時規(guī)定禁止肢解工程，有兩個目的：一是為了保證工程質(zhì)量。一個工程有多個單位同時施工，不僅施工進度會相互影響，而且因相互之間的不銜接，也會影響工程質(zhì)量。再者工程質(zhì)量出現(xiàn)問題，也不好界定責任主體，不便于管理。二是為了減少建設單位因肢解發(fā)包而收受賄賂、吃回扣的機會。因為多一個承包單位，就多一次吃回扣的機會。此處的”應當“就是指“可以或能夠”，即一個單位可以或能夠承包的建設工程，建設單位就不應當將其肢解，分別發(fā)包給多個承包單位。另一種意見認為，條例在界定肢解發(fā)包的含義時，之所以未采用“可以或能夠”，而采用了“應當”，是因為在解釋禁止肢解發(fā)包的規(guī)則時，除考慮到承包單位的施工能力、保證工程質(zhì)量等因素外，還有正當性考慮。例如，建設單位將地基加固打樁工程發(fā)包給具有專業(yè)資質(zhì)的承包企業(yè)，不僅不會違背立法目的，而且在工期、造價、質(zhì)量上可能會取得更好地效果。類似的還有相對獨立的通風工程。換句話說，對有些單項或單位工程，建設單位將其分別發(fā)包給不同的承包單位，可能比全部發(fā)包給一個單位，再由此單位去分包更具有正當性。按照條例對肢解發(fā)包的界定，應理解為禁止肢解是一般原則，但當肢解更具有合理性時，也可以例外。這也是目前各地對肢解發(fā)包行為查處較少的原因之一。兩種理解各有一定的道理。一般來說，禁止性規(guī)定是不應有例外的，應當性規(guī)定可以有例外。建筑法上用了禁止的表述方式，而條例卻在解釋時用了應當，所以讓人不知該理解好了。不過從實證角度看，后一種理解更符合目前的管理實際，也更容易被相對人所接受。（一）開、竣工日期的確定1、開工日期、竣工日期、完工日期（1）開工日期：通俗地講，指開始進場施工的日期。（2）完工日期：通俗地講，指完成工程施工的日期。（3）竣工日期：通俗地講，指完成工程施工并通過竣工驗收的日期或指驗收通過情形下承包人提交竣工報告的日期。完工日期與竣工日期是完全不同的概念，工期中涉及到的日期指竣工日期。不同之處在于：竣工日期與驗收通過有關(guān)，驗收不通過談不上竣工日期；而完工日期，與驗收通過與否無關(guān)，但程序上有關(guān)，因為完工后才能夠進行竣工驗收。兩者關(guān)系為：先有完工日期后有竣工日期。2、實際開工日期的認定（1）承包人有證據(jù)證明實際開工日期的，則應認定該日期為實際開工日期。承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人向承包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當事人的會議紀要、施工許可證等；（2）承包人雖無證據(jù)證明實際開工日期，但有開工報告，則應認定開工報告中記載的開工日期為實際開工日期；（3）若承包人無任何證據(jù)證明實際開工日期，亦無開工報告，則應以合同約定的開工日期為準。從上述認定辦法，我們可以看出如何就實際開工日期進行舉證。3、竣工日期的認定司法解釋第十四條規(guī)定認定方法：（1）雙方確認的日期為竣工日期；（2）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（注意是經(jīng)蓋章的驗收報告的時間，不是竣工驗收備案日期，因為竣工驗收備案是由建設單位來報送）（3）承包人提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（4）未經(jīng)過竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。理由如下：I)發(fā)包人在工程未經(jīng)竣工驗收的情況下擅自使用工程，違反了法律規(guī)定，應承擔相應的責任；II)發(fā)包人使用工程，表明其已經(jīng)實現(xiàn)合同的目的；III)發(fā)包人使用工程后，若再進行竣工驗收，便可能出現(xiàn)質(zhì)量責任不清晰的問題。因此，從合法原則、誠實信用原則考慮，應認定發(fā)包人使用的日期即該工程轉(zhuǎn)移占有的日期為竣淺談建設工程施工合同中開工時間的認定問題伊樂林作者：宜陽縣人民法院發(fā)布時間：2013-05-03 08:02:23建設工程施工合同的雙方一般都會在施工合同中對工程的開工時間作明確約定，除此之外，還有開工報告上的開工日期、開工令中的開工日期、施工許可證中的開工日期、竣工報告上的開工日期等等，但由于種種原因總會導致實際開工時間與約定的開工時間不一致，這就會直接引發(fā)工程款的結(jié)算、工期計算、違約等問題。因此，對開工時間的認定具有十分重要的現(xiàn)實意義。對于開工時間的認定，學者們觀點不一。有的學者認為開工時間應按照領(lǐng)取施工許可證的時間來確定，理由之一先要保障合同有法律效力，根據(jù)中華人民共和國建筑法第九條規(guī)定，建設單位應當自領(lǐng)取施工許可證之日起三個月內(nèi)開工。理由之二如果沒有頒發(fā)施工許可證，或者說領(lǐng)取施工許可證的時間在合同開工時間之后開工了，那么就相當于無證施工了。然而，有的學者認為建筑工程施工許可證要在工程開工之前發(fā)放，在工程開工之后發(fā)放的叫做補辦施工許可證，是要受到相應處罰的，但建筑工程開工時間應該是合同開工時間。實踐中，各地方對開工時間的認定也不統(tǒng)一。浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答第五條規(guī)定，“建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據(jù)。開工通知或開工報告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定?！鄙钲谑兄屑壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設工程合同若干問題的指導意見第九條規(guī)定，“建設工程開工時間一般以發(fā)包人簽發(fā)的開工報告確認的時間為準，但如果發(fā)包人簽發(fā)的開工報告確認的開工時間早于施工許可證確認的開工時間，則以施工許可證確定的開工時間作為建設工程開工時間。承包人在領(lǐng)取施工許可證之前已實際施工，且雙方約定以實際施工日為工期起算時間的，依照約定。如果發(fā)包人簽發(fā)開工報告后，遲延履行合同的約定義務而無法施工，工期順延?！本C上，筆者以為實際開工日期的認定，應遵循以下三點：其一，承包人有證據(jù)證明實際開工日期的，則應認定該日期為實際開工日期。承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人向承包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當事人的會議紀要、施工許可證等；其二，承包人雖無證據(jù)證明實際開工日期，但有開工報告，則應認定開工報告中記載的開工日期為實際開工日期；其三，若承包人無任何證據(jù)證明實際開工日期，亦無開工報告，則應以合同約定的開工日期為準。THANKS 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