第九章商事公告

第九章 商事公告【導語】商事公告不只是簡單的通知，而是具有重要法律效果的法律行為，是公示的一種法律方式。同時，商事公告也不可隨意為之，而必須采取法律要求的形式或方式，否則，就不會產生相應的效力。但是，各國商法中大多對商事登記有較為系統(tǒng)的規(guī)定，研究也較為充分，而商事公告因為散見于商法中，尚未系統(tǒng)化，而有待于對其進行更加深入的研究。本章主要對商事公告的概念、特征、制度價值、分類和法律效力進行了闡述。學習本章，應重點認識和掌握商事公告的法律性質與法律效力。第一節(jié) 商事公告概述一、商事公告的概念商事公告是指商事主體依照法律的規(guī)定將依法應當公告的事項通過法定的方式加以公告的行為，為商事公示的一種方式。各國商事法律除了對商事登記有規(guī)定外，大多還有關于公告的法律規(guī)定，其中有許多事項既需登記又需公告。商法中規(guī)定的登記事項多為關于商事主體設立、變更和消滅的事項，為便于第三人獲知，商法中又規(guī)定此類事項為應公告事項。在應登記事項公告之外，商法中還有一些事項為無需登記事項，但為應公告事項。此類事項大多為商事主體的重大行為或者與商事主體有關的重大事實，可能影響第三人的利益，因此法律要求對其予以公告，公司法、證券法、銀行法、保險法等法律中均有體現(xiàn)。二、商事公告的特征與一般的公告相比，商事公告具有以下特征：1、 公告主體的特定性各國法律中一般都明確規(guī)定了商事公司的發(fā)布主體。我國企業(yè)法人登記公告管理辦法第3條規(guī)定，企業(yè)法人登記公告，由國家工商行政管理局和省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局，依法統(tǒng)一組織發(fā)布。其他任何部門、單位和個人不得組織發(fā)布企業(yè)法人登記公告。德國商法典第10條規(guī)定，對于商業(yè)登記簿中的登記，法院應以聯(lián)邦公報以及至少一種其他公報予以公告。日本商法典第11條（登記事項的公告）規(guī)定，登記所應從速公告登記事項，公告與登記不符時，視為未公告。各國法律之所以對公告的主體加以限制，是為了保證商事公告的權威性和可信賴性。此類公告事項均為應登記事項。對于非登記事項的公告，則由相應的商事主體依照法律規(guī)定的程序和指定的載體以自己的名義發(fā)布。公司法中規(guī)定，在股份有限公司的創(chuàng)立階段，招股說明書、創(chuàng)立大會召開日期等公告均由公司發(fā)起人發(fā)布；公司成立后，增發(fā)新股、股票上市、發(fā)行債券、合并分立等公告均由公司發(fā)布；公司清算階段，此時的公告由清算組發(fā)布。2、公告的及時性商事公告的法律價值之一即在于增進效率，因此，公告應該及時，從而是利害關系人可以盡早獲知。例如企業(yè)法人登記公告管理辦法第13條規(guī)定，企業(yè)法人變更登記事項或終止，經登記主管機關批準，由該企業(yè)法人或其主管部門在登記主管機關指定的報紙上刊登變更或終止通告企業(yè)法人因不及時通告，而使利害關系人遭受重大損失，應承擔民事責任。該條從反面規(guī)定了公告必須及時。又如上海和深圳證券交易所上市規(guī)則規(guī)定，上市公司公開披露的信息必須在第一時間報送證券交易所，而且上市公司向證券交易所披露信息必須及時、準確、完整。3、公告方式的確定性公告機關應當在規(guī)定的報紙、雜志或者其他方式發(fā)布公告。這樣可以使關系人便捷地獲知公告的信息，節(jié)約檢索的成本，達到公告減少交易成本、增進效率的目的。證券法第64條規(guī)定，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定必須作出的公告，應當在國家有關部門規(guī)定的報刊上或者專項出版的公報上刊登，同時將其置備于公司住所、證券交易所，供社會公眾查閱。德國商法典第10條規(guī)定，對于商業(yè)登記簿中的登記，法院應以聯(lián)邦公報以及至少一種其他公報予以公告。三、商事公告的制度價值商事公告通過向社會公眾公示商事主體的相關信息，達到減少交易成本，增進交易效率，保護利害關系人利益，同時維護交易安全的目的。對于已登記事項，通過公告可以省去交易主體獲取登記信息所需的時間和物力成本，同時可以增進商事主體從事商事交易的效率。對于不需登記的事項，通過公告可使利害關系人直接獲取公告信息，也可以免去獲取該信息的成本，而且更加便捷。此外，通過公告，還可以發(fā)揮社會監(jiān)督的作用，通過公眾及時獲知公告信息的真?zhèn)危瑥亩S護交易安全，保護第三人的利益。因此，商事公告制度是商法中必不可少的一項制度，其價值主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1、安全價值。商事公告制度為交易提供了安全保障：第三人可通過相關的公告獲知查明相對人是否享有權利能力和行為能力；通過公告了解商事主體的資信狀況、財務狀況、相關重大信息、履約能力，從而做出正確決策，減少盲目性；商事公告的公信力使善意交易人本著對公告的信賴而為的交易行為受法律保護，并可借此對抗第三人和真正的權利人。2、秩序價值。商事公告制度的價值還在于維護微觀經濟秩序和宏觀經濟秩序的實現(xiàn)。通過對當事人權利或某種事實狀態(tài)、行為的確認，建立起一個明確、具體的權利結構體系；通過公示制度的信息傳遞功能，促使當事人正確行使權利，了解事實和真相，促進了經濟秩序的穩(wěn)定；通過國家機關對商事公告的介入，國家能及時了解和掌握重要的經濟信息，并及時采取對策，將微觀主體的行為引導到宏觀經濟運行的軌道來；通過本著對公告的信任而為的交易行為和交易后果的確認與保護，保證了既存社會秩序的穩(wěn)定。3、效益價值。商事公告制度的公信力和對抗力使當事人權利義務確定化、穩(wěn)定化，交易的相對方不必花費過量的時間和物力去辨別公告內容的真?zhèn)?，不會因為信息的匱乏而難以對商事行為作出安排。加上通過商事公告可以收集和傳遞部分市場信息，起到“信息中介”的作用，信息的內容又以法律的權威為后盾，從而提高了企業(yè)的商業(yè)信用。因此，商事公告制度大大降低了市場交易成本，即信息收集，進行談判，訂立契約并檢查，監(jiān)督契約實施的費用。另外，公示制度明確了當事人的責任，無論在登記過程中，還是在交易過程中均需盡注意義務，在使當事人謹慎從事的同時，也可以提高其守法的意識，從而減少糾紛，降低當事人的市場交易成本和整個社會的司法成本。第二節(jié) 商事公告的種類一、主體公告、行為公告、事實公告根據公告事項的不同，商事公告可以分為以下幾類：1、主體公告主體公告是指內容為關于商事主體設立、變更和終止的公告，也就是關于商事主體自身組織事項的公告。公司法第184條規(guī)定，公司合并，應當由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產負債表及財產清單；公司應當自作出合并決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上至少公告三次。企業(yè)法人登記公告管理辦法第4條規(guī)定，企業(yè)法人登記公告分為開業(yè)登記公告、變更名稱登記公告和注銷登記公告。此類公告事項會關涉第三人利益較大，因此在商法中都屬于應登記事項。2、 行為公告此類公告是商事主體依照法律的規(guī)定對其重大商事行為所作出的公告。此類公告事項雖然不涉及商事主體組織的設立、變更和終止，但會導致商事主體資產的重大損益，事關第三人的利益，因此，也須按照法律的規(guī)定予以公告。證券法第62條規(guī)定，發(fā)生可能對上市公司股票交易價格產生較大影響、而投資者尚未得知的重大事件時，上市公司應當立即將有關該重大事件的情況向國務院證券監(jiān)督管理機構和證券交易所提交臨時報告，并予公告，說明事件的實質：（二）公司的重大投資行為和重大的購置財產的決定；（三）公司訂立重要合同，而該合同可能對公司的資產、負債、權益和經營成果產生重要影響。3、 事實公告此類公告的內容是已經存在的事實，該事實可能對第三人的利益產生影響，因此商事主體應當依照法律的規(guī)定予以公告。證券法第60條規(guī)定，股票或者公司債券上市交易的公司，應當在每一會計年度的上半年結束之日起二個月內，向國務院證券監(jiān)督管理機構和證券交易所提交記載以下內容的中期報告，并予公告：（一）公司財務會計報告和經營情況；（二）涉及公司的重大訴訟事項；（三）已發(fā)行的股票、公司債券變動情況；（四）提交股東大會審議的重要事項。該條中所及事項均為事實，此類事實可能會對第三人決定是否進行某些商事行為發(fā)生影響，故法律要求商事主體對該類事實進行公告。二、公司法、證券法、保險法、銀行法等法律上的公告根據商事公告依據的法律規(guī)范不同，可分為以下幾類：（一）公司法上的公告我國公司法中規(guī)定的公告主要有以下幾種：1、公司設立、變更、注銷公告公司法第95條規(guī)定，股份有限公司成立后，應當進行公告；第142條規(guī)定，公司發(fā)行新股募足股款后，必須向公司登記機關辦理變更登記，并公告；第149條規(guī)定，公司依法收購本公司的股票后，必須在十日內注銷該部分股份，依照法律、行政法規(guī)辦理變更登記，并公告；第194條規(guī)定，在公司清算階段，清算組應當自成立之日起十日內通知債權人，并于六十日內在報紙上至少公告三次；第197條規(guī)定，公司清算結束后，清算組不申請注銷公司登記的，由公司登記機關吊銷其公司營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。2、公司合并、分立公告公司法第184條規(guī)定，公司合并，應當自作出合并決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上至少公告三次；第185條規(guī)定，公司分立，應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上至少公告三次。此外，公司法第176條規(guī)定，以募集設立方式成立的股份有限公司必須公告其財務會計報告。（二）證券法上的公告我國證券法中規(guī)定的公告主要有以下幾類：1、證券發(fā)行公告證券法第17條規(guī)定，證券發(fā)行申請經核準或者審批，發(fā)行人應當依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在證券公開發(fā)行前，公告公開發(fā)行募集文件，并將該文件置備于指定場所供公眾查閱。2、證券交易公告證券法第47條規(guī)定，股票上市交易申請經證券交易所同意后，上市公司應當在上市交易的五日前公告經核準的股票上市的有關文件；第54條規(guī)定，公司債券上市交易申請經證券交易所同意后，發(fā)行人應當在公司債券上市交易的五日前公告公司債券上市報告、核準文件及有關上市申請文件；第60條、第61條規(guī)定，上市公司應公告其中期報告和年度報告；第62條規(guī)定，上市公司應當公告可能對上市公司股票交易價格產生影響、投資者尚未知悉的重大事件；第66條規(guī)定，證券交易所取消上市公司上市資格時應當及時公告。3、上市公司收購公告證券法第79條規(guī)定，投資者通過證券交易所的證券交易持有一個上市公司已發(fā)行的股份的百分之五時，應當在該事實發(fā)生之日起三日內，向國務院證券監(jiān)督管理機構、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予以公告；第83條規(guī)定，收購人在報送上市公司收購報告書之日起十五日后，公告其收購要約；第89條規(guī)定，以協(xié)議方式收購上市公司，達成協(xié)議后應當在三日內將該協(xié)議向證券監(jiān)管機構及證券交易所作出書面報告，并予公告。（三）保險法上的公告我國保險法中規(guī)定的公告主要有以下幾類：1、保險公司整頓公告保險法第109條規(guī)定，金融監(jiān)督管理部門決定對某一保險公司進行整頓后，應當公告整頓決定，整頓決定應當載明被整頓保險公司的名稱、整頓理由、整頓組織和整頓期限。2、保險公司接管公告保險法第114條規(guī)定，保險公司被接管后，金融監(jiān)督管理部門應當將接管組織的組成和接管的實施辦法予以公告。此外，依據保險法的相關規(guī)定，對于保險公司的設立、變更和終止的公告，適用公司法的有關規(guī)定。（四）銀行法上的公告我國商業(yè)銀行法中規(guī)定額公告主要有以下幾類：1、商業(yè)銀行設立、被吊銷經營許可證公告商業(yè)銀行法第23條規(guī)定，經批準設立的商業(yè)銀行及其分支機構，由中國人民銀行予以公告。商業(yè)銀行及其分支機構自取得營業(yè)執(zhí)照之日起無正當理由超過六個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的，由中國人民銀行吊銷其經營許可證，并予以公告。2、商業(yè)銀行營業(yè)時間大的公告商業(yè)銀行法第49條規(guī)定，商業(yè)銀行的營業(yè)時間應當方便客戶，并予以公告。商業(yè)銀行應當在公告的營業(yè)時間內營業(yè)，不得擅自停止營業(yè)或者縮短營業(yè)時間。3、商業(yè)銀行接管公告商業(yè)銀行法第65條規(guī)定，商業(yè)銀行的接管由中國人民銀行決定，并組織實施，接管決定由中國人民銀行予以公告。此外，商業(yè)銀行的設立、變更、終止公告適用公司法的相關規(guī)定。第三節(jié) 商事公告的效力與商事登記一樣，商事公告也是公示的一種方式，其法律效力表現(xiàn)為以下幾個方面：一、消極效力法律中對于商事公告的規(guī)定為強制性規(guī)定，因此，對于應公告的事項，如果未公告，則根據其公告的目的，或者不能發(fā)生相應的法律效果，或者不能對抗善意第三人，或者應該承擔相應的法律責任。此為商事公告的消極效力，也即德國所稱之消極公示主義。企業(yè)法人登記公告管理辦法第13條規(guī)定，企業(yè)法人因不及時通告，而使利害關系人遭受重大損失，應承擔民事責任。德國商法典第15條第1款規(guī)定，在應登入商業(yè)登記簿的事實尚未登記和公告期間，在其事務上應對此種事實進行登記的人，不得以此種事實對抗第三人，但此種事實為第三人所知的，不在此限。日本商法典第12條規(guī)定，應登記的事項，非于登記及公告后，不得以之對抗善意第三人。雖于登記及公告后，第三人因正當事由不知時，亦同。二、積極效力凡應公告的事項在公告后，第三人除基于不可抗力之正當理由而未知悉外，不論是出于善意還是惡意，均能產生對抗效力。此即德國學者所謂之積極效力。公告為公示的一種方式，對于已公告的事項，法律推定第三人對其已知悉，具有對抗第三人的普遍效力。德國商法典第15條第2款規(guī)定，已經對此種事實進行登記和公告的，第三人必須承受事實的效力。日本商法典雖然沒有明確規(guī)定，但依據第12條對商事公告消極效力的規(guī)定，可以推出商事公告具有積極效力。我國沒有制定商法典，因此，對于商事公告的積極效力沒有明文規(guī)定，但仍然可以依據具體法律中關于公告的規(guī)定中推知商事公告具有積極效力。例如公司法第184條和第185條規(guī)定公司合并、分立過程中應當進行公告，債權人在公告后的法定期限內有權要求公司清償債務或者提供擔保，否則公司不得合并或者分立。從上述兩條文中可推知，如果公司進行了公告，即使債權人沒有獲知該公告，從而沒有提出要求清償債務或者提供擔保，則公司也可以進行合并或者分立。三、公示效力商事公告除了具有上述的消極效力和積極效力以外，有些商事公告的目的主要是為社會公眾提供商事主體有關的信息，從而便于利害關系人決定是否從事一定的商事行為，其目的在于保護交易相對人或者不特定第三人的利益，減少交易成本，提高交易效率，例如證券法第60條、第61條和第62條中要求證券的發(fā)行主體公告其財務報告及重大事項的規(guī)定。四、虛假公告的效力商事公告作為公示的一種方式，具有公信力，因此法律要求商事公告必須真實，如果公告內容與事實不符，則應當承擔相應的法律后果。此種虛假公告不僅不能對抗善意第三人，而且要承擔不利的法律后果。證券法第63條規(guī)定，發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監(jiān)事、經理應當承擔連帶賠償責任。德國商法典第15條第3款也規(guī)定，對應登記的事實已經進行不正確公告的，第三人可以對在其事務上應對此種事實進行登記的人援用已經公告的事實，但第三人明知不正確的，不在此限?！颈菊虑把貑栴}】商事公告與商事登記的關系本章在理論上值得探討的問題主要是商事公告與商事登記的關系問題。如本章導語中所述，各國對于商事公告在法律上尚未有系統(tǒng)的規(guī)定，而商事公告與商事登記都屬于商事公示的方式，有較多的相似之處，兩者又不完全相同。為何法律在規(guī)定了商事登記的同時，又另外規(guī)定了商事公告？本章從制度價值上予以解釋，突出商事公告的制度價值，主要體現(xiàn)在安全價值、秩序價值和效益價值三個方面，從而可以發(fā)現(xiàn)商事公告制度在商法上存在的必要性。今后應當對如何建立我國完善的商事公告法律制度在理論上作進一步的研究和探討。【本章思考題】 1、 商事公告的基本要求與制度價值。2、 商事公告具有什么法律效力？【本編參考文獻】1、 王保樹主編：中國商事法，人民法院出版社1996年版2、 趙中孚主編：商法總論，中國人民大學出版社1999年版3、 范健主編商法，高等教育出版社200年10月第1版4、 柳經緯主編：商法，廈門大學出版社2002年版5、 覃有土主編：商法學，中國政法大學出版社1999年版6、 張國鍵著：商事法論，三民書局1980年版7、 趙萬一著商法基本問題研究，法律出版社2002年10月版8、 趙旭東：商法的困惑和思考，載于政法論壇2002年第1期9、 傅鼎生：論商法的基本原則，載于政治與法律，1997年第5期10、徐學鹿：論現(xiàn)代商法的基本原則，載于法學雜志，2003年第1期11、雷興虎：略論我國商法的基本原則，載于中外法學，1999年第4期