法律知識(shí)辨析關(guān)于《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì)

省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測(cè)網(wǎng)絡(luò)，對(duì)全省水土流失動(dòng)態(tài)進(jìn)行監(jiān)測(cè)、預(yù)報(bào)，省人民政府定期將監(jiān)測(cè)、預(yù)報(bào)情況予以公告。縣級(jí)以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法關(guān)于國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)辨析關(guān)于國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)辨析作者北京市中經(jīng)律師事務(wù)所 孟凡勝摘要：行政合同是與民事合同相對(duì)而言，它是當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同屬于行政合同，它是土地行政主管部門與相對(duì)人協(xié)商，對(duì)雙方在土地行政管理中的權(quán)利、義務(wù)的約定。將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定為行政合同，利于維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)利，也利于土地行政主管部門行使土地行政管理權(quán)。 對(duì)于國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，我國(guó)法律界認(rèn)識(shí)不一。就理論界而言，民法學(xué)者認(rèn)為其屬于民事合同，行政法學(xué)者認(rèn)為其屬于行政合同。在審判實(shí)踐中，以前法院將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同大多作為民事案件來受理，依據(jù)是最高人民法院民事案件案由規(guī)定（試行），該規(guī)定將土地使用權(quán)出讓合同糾紛規(guī)定為第五個(gè)民事案由，屬于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同糾紛。但是，最高人民法院在2004年1月關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據(jù)該通知，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同糾紛的案由應(yīng)當(dāng)定為土地行政合同糾紛，應(yīng)該屬于行政訴訟范圍了。這使實(shí)踐和理論的理解上就更加混亂了。筆者認(rèn)為，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同屬于典型的行政合同。本文擬就國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，談以下三個(gè)問題：1、行政合同的起源及與民事合同的區(qū)別；2、國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同屬于典型的行政合同的理由；3、將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定為行政合同的意義。不對(duì)之處，敬請(qǐng)批評(píng)指正。一 行政合同的起源及與民事合同的區(qū)別要講行政合同的起源，就要先講合同的起源。合同，又稱為契約，英文稱為“Contract”,法文稱為“Contrat”或者“Pacte”,德文稱為“Vertrag”或者“Kontrakt”。這些用語(yǔ)都是來源于羅馬法的合同概念。羅馬法中合同稱為“Contractus”。根據(jù)羅馬法，契約是指“得到法律承認(rèn)的債的協(xié)議”。從本質(zhì)上說，契約是雙方當(dāng)事人的合意。雙方當(dāng)事人以發(fā)生、變更、擔(dān)保或消滅某種法律關(guān)系為目的的協(xié)議，就叫契約。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國(guó)際法上也有這個(gè)概念。優(yōu)帝學(xué)說匯纂就把協(xié)議（Conventio）分為國(guó)際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。在私法上，則不僅債法中有契約的概念，而且物權(quán)、親屬和繼承法上也有這個(gè)概念。例如物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移、婚姻關(guān)系的成立、分析遺產(chǎn)的協(xié)議等，凡能發(fā)生私法效力的一切當(dāng)事人的協(xié)議，就是契約。從以上分析我們可以看出，合同的概念有廣義、狹義等不同層次的區(qū)分， 合同在不同的語(yǔ)境中有不同的具體含義。我們現(xiàn)在所說的合同，實(shí)際也有這種區(qū)分。民法通則中的合同，是指當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。合同法中的合同，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，但是不包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。從以上比較，我們可以看出，以上兩個(gè)合同的概念，外延是不同的，合同法中的合同概念要比民法通則中合同的概念外延小。但是它們都限定為設(shè)立、變更、終止當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系，屬于民法上的合同，即民事合同。行政合同是與民事合同相對(duì)而言的。雖然，在羅馬法時(shí)期就有國(guó)際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議之分，但是，行政合同成為行政機(jī)關(guān)自覺運(yùn)用的一種行政手段卻是在資本主義完成工業(yè)革命以后。資本主義工業(yè)革命的完成，使經(jīng)濟(jì)的社會(huì)化程度大大提高，許多社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所提出來的問題，例如失業(yè)、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、環(huán)境污染、生態(tài)平衡等，個(gè)人是沒有能力解決的，于是政府職能擴(kuò)展，政府從很少干預(yù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到越來越多的干預(yù)經(jīng)濟(jì)。行政合同相對(duì)于行政命令，有它自己的優(yōu)勢(shì)：行政機(jī)關(guān)只有得到相對(duì)人的同意，合同所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)才對(duì)相對(duì)人具有法律約束力，它比行政命令相對(duì)緩和得多，這樣，既淡化了強(qiáng)制命令的色彩，使相對(duì)人樂于接受，又使行政機(jī)關(guān)利用合同的方式推行了國(guó)家的法律法規(guī)及政策。到二十世紀(jì)四十年代，現(xiàn)代社會(huì)進(jìn)入所謂福利主義國(guó)家時(shí)代，政府開始啟用行政合同作為進(jìn)行行政管理的一種手段。法國(guó)是行政法母國(guó)，行政合同制度比較完備，英國(guó)、德國(guó)、美國(guó)、日本的行政合同制度也都得到發(fā)展。我國(guó)行政合同的發(fā)展是在改革開放以后，現(xiàn)在，行政法學(xué)者一般把行政合同分為國(guó)有土地出讓合同、全民所有制工業(yè)承包合同、全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同、農(nóng)村土地承包合同和糧食定購(gòu)合同、國(guó)家訂貨合同、公共工程承包合同等。行政合同，是指行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，與相對(duì)人之間經(jīng)過協(xié)商一致所達(dá)成的協(xié)議。對(duì)于行政合同與民事合同的區(qū)別，許多學(xué)者都進(jìn)行過論述，主要存在主體說、目的說、契約標(biāo)的（內(nèi)容）說、手段（執(zhí)行公務(wù)）說、法律基礎(chǔ)說等 。一般認(rèn)為，行政合同的當(dāng)事人必須有一方是行政主體，享有行政權(quán)力；當(dāng)事人雙方地位是不平等的，雙方是管理和被管理的關(guān)系；行政機(jī)關(guān)訂立合同的目的是實(shí)施行政管理：行政機(jī)關(guān)在合同中享有行政優(yōu)益權(quán)，如對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方面變更權(quán)和解除權(quán)等；行政合同的有關(guān)糾紛受行政法調(diào)整等。筆者認(rèn)為，以上固然是行政合同和民事合同的區(qū)別，但是，這些不是兩者的本質(zhì)區(qū)別。行政合同和民事合同，都屬于合同，都是雙方當(dāng)事人的合意，其本質(zhì)區(qū)別在于雙方當(dāng)事人在合同中形成的法律關(guān)系不同：行政合同中，雙方當(dāng)事人之間形成的是行政法律關(guān)系;民事合同中，雙方當(dāng)事人之間形成的是民事法律關(guān)系。通過簽訂行政合同，雙方當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止的是行政上的不平等的管理和被管理關(guān)系；通過簽訂民事合同，雙方當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止的是民法上的平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。例如：甲和乙簽訂一份借款合同，甲借給乙人民幣五萬(wàn)元，借期一年，用于開辦公司，乙給付甲利息1000元。這是一個(gè)民事合同，雙方設(shè)定的是民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。丙和丁是一對(duì)育齡夫婦，他們和計(jì)劃生育管理部門簽訂合同，約定丙、丁遵守國(guó)家的計(jì)劃生育政策，國(guó)家給予丙、丁一定的優(yōu)惠，雙方設(shè)定的是行政上的權(quán)利義務(wù)，這個(gè)合同屬于行政合同。上面所講的一般認(rèn)為行政合同和民事合同不同的特征，都是行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的具體區(qū)別特征。二 國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同屬于典型的行政合同依照我國(guó)城市房地產(chǎn)管理法第七條的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓，是指國(guó)家將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。從法律本質(zhì)上講，土地使用權(quán)出讓是一種行政許可行為，是國(guó)家特許某些當(dāng)事人享有特定地塊的土地使用權(quán)的行政行為。根據(jù)我國(guó)土地管理法及相關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位持建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)批準(zhǔn)文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請(qǐng)（通過招標(biāo)、拍賣等方式提供國(guó)有土地使用權(quán)的不需要申請(qǐng)），由市、縣人民政府土地行政主管部門會(huì)同城市規(guī)劃和建設(shè)管理部門、房產(chǎn)管理部門共同擬定出讓方案，按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同。為了規(guī)范國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，國(guó)土資源部和國(guó)家工商行政管理局聯(lián)合制定了國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同示范文本（GF20002601），供各地土地行政主管部門參照?qǐng)?zhí)行。本文所說的國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同內(nèi)容以此示范文本為據(jù)。國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同屬于典型的行政合同。在合同中，雙方當(dāng)事人形成的是行政法律關(guān)系。行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系一樣，是法律關(guān)系的一種具體形式，行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的區(qū)別在于，行政法律關(guān)系是指受法律規(guī)范調(diào)控的因行使行政權(quán)而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的土地行政主管部門來看，在合同的簽訂和履行過程中，行使的都是行政權(quán)力。 我國(guó)土地管理法第八條明確規(guī)定，國(guó)務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)全國(guó)土地的管理和監(jiān)督工作?？h級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門的設(shè)置及其職責(zé)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定。由此可見，國(guó)務(wù)院土地行政主管部門和縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門的職責(zé)就是負(fù)責(zé)全國(guó)土地的管理和監(jiān)督工作，這是行政職責(zé)，不是民事權(quán)利。進(jìn)行土地出讓，是行使土地管理權(quán)的一種具體形式，簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同也是市、縣土地行政主管部門的一項(xiàng)行政職責(zé)。從簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的相對(duì)人來說，在簽訂和履行合同中，都是行政相對(duì)人。在簽訂合同的過程中，他是行政許可的申請(qǐng)人；在合同的履行過程中，他是國(guó)家土地行政管理的相對(duì)人。雙方通過合同形成的是行政法律關(guān)系。從國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的內(nèi)容來看，它也屬于行政合同。國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的內(nèi)容，基本上都是行政上的權(quán)利和義務(wù)。國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同第二條中約定，國(guó)家對(duì)其擁有憲法和法律授予的司法管轄權(quán)、行政管理權(quán)以及其他按中華人民共和國(guó)法律規(guī)定由國(guó)家行使的權(quán)力和因社會(huì)公眾利益所必需的權(quán)益。第十五條規(guī)定，受讓人在按本合同約定支付全部土地使用權(quán)出讓金之日起30日內(nèi)，應(yīng)持本合同和土地使用權(quán)出讓金支付憑證，按規(guī)定向出讓人申請(qǐng)辦理土地登記，領(lǐng)取國(guó)有土地使用權(quán)證，取得出讓土地使用權(quán)。出讓人應(yīng)在受理土地登記申請(qǐng)之日起30日內(nèi)，依法為受讓人辦理出讓土地使用權(quán)登記，頒發(fā)國(guó)有土地使用證。此外，還有許多條款，都是對(duì)行政權(quán)利義務(wù)的約定，民事合同是無(wú)法容納這些內(nèi)容的。國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同也符合行政法學(xué)者所講的行政合同的一般特征。市、縣土地行政主管部門屬于國(guó)家行政機(jī)關(guān)，土地受讓人是土地管理的相對(duì)人，在土地管理中處于被管理者的地位。土地行政主管部門在合同中享有行政優(yōu)益權(quán)，對(duì)合同的履行有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)相對(duì)人的違反合同的行為有權(quán)進(jìn)行行政處罰，對(duì)相對(duì)人沒有按照合同的約定開發(fā)利用土地的，或者改變土地用途的，土地行政主管部門有權(quán)進(jìn)行糾正、處罰甚至無(wú)償收回土地使用權(quán)。土地行政主管部門和相對(duì)人簽訂合同的目的是實(shí)施行政管理，明確雙方在行政管理中的權(quán)利義務(wù)。從本質(zhì)上講，不簽訂合同完全不影響雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只是雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不如簽訂合同后更加明確。三 將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定為行政合同的意義筆者以為，將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定為行政合同，至少具有以下四個(gè)方面的意義：（一） 符合行政管理發(fā)展的趨勢(shì)。從行政管理的發(fā)展來看，行政合同的興起是經(jīng)濟(jì)社會(huì)化程度提高的結(jié)果。由于經(jīng)濟(jì)的社會(huì)化程度大幅提高，經(jīng)濟(jì)發(fā)展中提出的一些問題，個(gè)人沒有能力、也不愿去解決，政府適應(yīng)社會(huì)的需要，自己投資或者采取措施鼓勵(lì)他人投資解決這些問題，此時(shí)，行政合同成為一種行政管理手段?！捌鸪踹€沒有職業(yè)公務(wù)，政府合同在經(jīng)濟(jì)中只占很小部分，政府福利還不存在現(xiàn)在的情形就不一樣了” 。我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的推進(jìn)促進(jìn)了行政命令向行政合同方式的轉(zhuǎn)變，農(nóng)村土地承包合同和全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同是較早出現(xiàn)的行政合同。對(duì)國(guó)有土地等資源合理利用和保護(hù)是政府的一項(xiàng)職責(zé)，在土地出讓過程中，采用行政合同的方式，通過和相對(duì)人簽訂合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，達(dá)到行政管理的目的，比單純的采用行政命令的方式，更易于使當(dāng)事人接受，易于融洽雙方的關(guān)系，更易于使土地行政管理工作得到當(dāng)事人的支持。（二） 符合國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的本身特征。我們已經(jīng)做過分析，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同實(shí)質(zhì)上就是行政合同。現(xiàn)在，我們不妨從另一方面來考慮，如果用民事合同的有關(guān)規(guī)定來套用國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，是否合適？?jī)H就糾紛訴訟中的法律適用來說，就不適合。例如，我國(guó)合同法第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效。關(guān)于國(guó)有土地出讓必須經(jīng)過招標(biāo)或拍賣或掛牌的規(guī)定，只是國(guó)土資源部的規(guī)章，沒有法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，在土地管理中，違反了就是違法行為，要受到行政處罰。但是,如果套用民事合同的規(guī)定來規(guī)范國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，到了審判中，違反該規(guī)定的合同就成了有效合同了，這與行政管理的結(jié)果截然相反。就我國(guó)土地管理的現(xiàn)實(shí)而言，規(guī)章和地方性法規(guī)、政策等占有很大比例，而且，由于土地是一種重要的資源，國(guó)家已經(jīng)把它作為一種宏觀調(diào)控的手段，今后在一些緊急情況下，難免通過部門規(guī)章或其他法律規(guī)范甚至政策來調(diào)整，到了審判中，這些規(guī)定都失效了嗎？所以，用民事合同的法律來規(guī)范國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同是不行的。應(yīng)當(dāng)依照國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的本質(zhì)，用行政法律來規(guī)范國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同。 （三） 利于行政管理相對(duì)人尋求法律救濟(jì)。最高人民法院在2004年1月關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據(jù)該通知，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同糾紛的案由應(yīng)當(dāng)定為土地行政合同糾紛。假如因?yàn)閲?guó)有土地使用權(quán)出讓合同產(chǎn)生糾紛，相對(duì)人可以依法對(duì)相應(yīng)的土地行政主管部門提起行政訴訟，不存在法律障礙。而且，依照我國(guó)行政訴訟的有關(guān)規(guī)定，作為被告的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，行政相對(duì)人只對(duì)行政結(jié)果承擔(dān)舉證責(zé)任，從舉證角度來說，有利于維護(hù)相對(duì)人的權(quán)利。在訴訟中的法律適用方面，人民法院以法律、法規(guī)為審判依據(jù)，參照規(guī)章，對(duì)于合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件可以在裁判文書中引用，這就保持了審判和行政機(jī)關(guān)執(zhí)法上法律適用上的一致，不會(huì)出現(xiàn)法律適用不一的情況。對(duì)于在簽訂合同中的有關(guān)糾紛，行政相對(duì)人還可以依照行政許可法的有關(guān)規(guī)定提起行政訴訟和行政賠償。 （四） 便于行政管理機(jī)關(guān)行使管理職權(quán)。在行政合同中，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，有權(quán)對(duì)相對(duì)人履行合同的行為進(jìn)行監(jiān)督、指揮，有權(quán)依照規(guī)定單方面變更或解除合同，對(duì)相對(duì)人的違約行為有權(quán)進(jìn)行制裁，這樣能發(fā)揮行政管理較民法訴訟更快捷、高效、經(jīng)濟(jì)等優(yōu)勢(shì)。這些權(quán)力，作為民事合同的當(dāng)事人是無(wú)法享有的。把國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同界定為行政合同，土地行政主管部門可以直接依據(jù)合同行使這些行政權(quán)力，不必再撇開合同而引用法律來行使這些權(quán)力，使簽訂的國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同形同虛設(shè)。參考文獻(xiàn)：最高人民法院民事案件案由規(guī)定（試行）（法發(fā)200026號(hào)，2000年10月30日發(fā)布）最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知(法發(fā)20042號(hào)，2004年1月14日發(fā)布)意彼得羅彭梵得羅馬法教科書，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版第307頁(yè)。周木冄 羅馬法原論，商務(wù)印書館1994年版，第705706頁(yè)。應(yīng)松年行政法學(xué)新論，中國(guó)方正出版社2004年1月第3版，第247254頁(yè)姜明安行政法與行政訴訟法，法律出版社2003年1月第1版，第213214頁(yè)中華人民共和國(guó)土地管理法（2004年8月28日修改）第八條。國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同(示范文本)（中華人民共和國(guó)國(guó)土資源部、中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理局監(jiān)制。GF-2000-2601） 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