《政府采購法》及《招標投標法》在實踐中沖突與解決對策

政府采購法及招標投標法在實踐中的沖突與解決對策一、政府采購領(lǐng)域及招標投標領(lǐng)域的司法實踐現(xiàn)狀    （一）政府采購領(lǐng)域的司法實踐現(xiàn)狀    我國在政府采購領(lǐng)域現(xiàn)行有效的法律法規(guī)眾多，目前發(fā)揮效力的主要為政府采購法，除此之外，國務(wù)院針對政府采購工作前后出臺過四個行政法規(guī)，分別是1999年6月1日出臺的國務(wù)院機關(guān)事務(wù)管理局關(guān)于在國務(wù)院各部門機關(guān)試行政府采購的意見，2002年10月7日出臺的國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)中央國家機關(guān)全面推行政府采購制度實施方案的通知，2003年8月18日出臺的國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部關(guān)于全面推進政府采購制度改革意見的通知及2009年4月10日出臺的國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步加強政府采購管理工作的意見。而旨在改變目前政府采購領(lǐng)域法律法規(guī)不健全現(xiàn)狀的政府采購法實施條例目前仍在征求意見中。    (二)招標投標領(lǐng)域的司法實踐現(xiàn)狀    1999年8月30日，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議通過了招標投標法。2011年11月30日國務(wù)院第183次常務(wù)會議通過了招標投標法實施條例。而根據(jù)國務(wù)院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工意見的規(guī)定：對于招標投標過程（包括招標、投標、開標、中標）等違法活動的監(jiān)督執(zhí)法和受理投訴，分別由經(jīng)貿(mào)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等行政主管部門負責(zé)；各類房屋建筑物及其附屬設(shè)施的建造與其配套的線路、管道及其設(shè)備的安裝項目和市政工程項目的招標活動的執(zhí)法監(jiān)督由建設(shè)行政主管部門負責(zé)。因此國務(wù)院各部門也各自出臺了相關(guān)規(guī)章制度對其所轄范圍的招標投標活動進行監(jiān)督管理。如交通運輸部頒布的水運工程建設(shè)項目招標投標管理辦法，科學(xué)技術(shù)部頒布的國防科技工業(yè)固定資產(chǎn)投資項目招標投標管理暫行辦法，民政部頒布的民政部工程建設(shè)項目招標投標管理辦法等。    具體到筆者所在省市，在招標投標領(lǐng)域浙江省在2005年頒布了浙江省招標投標條例，寧波人民政府2003年通過了寧波市招標投標管理暫行辦法，后來寧波市發(fā)改委又印發(fā)了寧波市重點工程項目招標投標監(jiān)督管理實施細則(試行)和寧波市信息化建設(shè)工程項目招標投標監(jiān)督管理實施細則（試行）的通知等法律規(guī)范文件。    從數(shù)量上來看，政府采購領(lǐng)域和招標投標領(lǐng)域的法律法規(guī)均不在少數(shù)，且似乎都有其“專門法”加以規(guī)制。那么，要搞清在司法實踐中兩法為何頻出沖突，就要求我們理清政府采購法和招標投標法的關(guān)系。二、政府采購法和招標投標法的立法宗旨及其共同調(diào)整范圍    理清兩法關(guān)系的第一步即為明確兩法的立法宗旨和共同調(diào)整范圍。招標投標法第一條規(guī)定：為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法。    政府采購法第一條規(guī)定：為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進廉政建設(shè)，制定本法。    政府采購法第九條規(guī)定：政府采購應(yīng)當(dāng)有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標，包括保護環(huán)境，扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進中小企業(yè)發(fā)展等。    由以上法律規(guī)定可以看出，兩法的立法宗旨是完全不一致的。招標投標法旨在規(guī)范招標投標的法律行為，行為的主體是政府機構(gòu)、民間組織或者個人。而政府采購法旨在規(guī)范政府的采購行為，行為的主體是政府機關(guān)及其授權(quán)機構(gòu)，規(guī)范的范圍涵蓋了政策取向、預(yù)算編制、資金撥付、監(jiān)管管理等環(huán)節(jié)。    招標投標法和政府采購法均為全國人大制定頒布的法律，兩法的關(guān)系是并行的，主要發(fā)揮效用的領(lǐng)域分別是經(jīng)濟領(lǐng)域和行政領(lǐng)域。使兩法發(fā)生聯(lián)系的是招標投標這種采購方式在政府采購領(lǐng)域的運用，即政府采購法第四條的規(guī)定：政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。    據(jù)此，我們可以確定兩法的共同調(diào)整范圍。根據(jù)政府采購法第二條的規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進行的政府采購適用本法。本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。法定采購方式包括公開招標和邀請招標兩種。招標投標法的調(diào)整范圍是我國境內(nèi)進行的招標投標活動，即不論招標項目的主體性質(zhì)和資金來源如何，所有的招標投標活動都應(yīng)當(dāng)遵守招標投標法的規(guī)定。由此我們可以得出，兩法的共同調(diào)整范圍是在我國境內(nèi)采用招標方式進行政府采購工程、貨物和服務(wù)項目。三、政府采購法及招標投標法在實踐中的主要沖突    （一） 政府采購法及招標投標法在法律概念方面的差異    縱觀政府采購法與招標投標法，可發(fā)現(xiàn)兩法的區(qū)別主要體現(xiàn)在兩個方面，一個是在法律概念定義方面的出入。另一個是對實踐操作規(guī)定的分歧。在兩法共同調(diào)整范圍內(nèi)，主要是對“工程”、“貨物”及“服務(wù)”三個法律概念定義的差異。    1.對于“工程”的理解    招標投標法實施條例第二條規(guī)定：招標投標法第三條所稱工程建設(shè)項目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。政府采購法第二條規(guī)定：本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。    通過對比我們可以發(fā)現(xiàn)，政府采購法并沒有明確規(guī)定“工程”是否包括與施工有關(guān)的貨物和服務(wù)。但根據(jù)兩法的立法宗旨我們能夠認定政府采購法之所以規(guī)定“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”是為了用招標投標法這樣一部對招標投標規(guī)范較完全的法律來規(guī)制政府采購中較為重要的工程采購，簡言之是為了鏈接政府采購法和招標投標法。因此，此處的“工程”應(yīng)當(dāng)做擴大性的解釋，即根據(jù)招標投標法的規(guī)定，除了施工外還包括與工程建設(shè)有關(guān)的勘察、設(shè)計、監(jiān)理和重要設(shè)備、材料的采購。    總結(jié)來說，政府招標工程的范圍是：采用招標方式進行政府采購的建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕以及與此相關(guān)的勘察、設(shè)計、監(jiān)理和重要設(shè)備、材料的采購行為。    2.對于“貨物”、“服務(wù)”的理解    如上文所述，兩法的共同調(diào)整是在我國境內(nèi)采用招標方式進行政府采購工程、貨物和服務(wù)項目。因此除去政府對工程的招標，政府招標貨物服務(wù)的具體范圍是：采用招標方式進行政府采購的建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕以及與此相關(guān)的勘察、設(shè)計、監(jiān)理和重要設(shè)備、材料采購以外的政府招標采購行為。    除上文所述“工程”“貨物”“服務(wù)”三個法律概念的定義分歧，政府采購法和招標投標法在“邀請招標”和“否決投標”等概念上也存在定義不同的現(xiàn)象。對此，我們應(yīng)當(dāng)遵循一個原則，屬于招標投標法調(diào)整范圍的政府采購行為對上述術(shù)語的定義遵循招標投標法及其相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)制，屬于政府采購法調(diào)整范圍的政府采購行為遵循政府采購法及其相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)制。    （二） 政府采購法及招標投標法在實踐中出現(xiàn)的典型問題    在實踐操作中，兩法出現(xiàn)沖突的領(lǐng)域有很多，其中有對監(jiān)督部分規(guī)定分歧、信息披露渠道不一致、質(zhì)疑投訴方面規(guī)定不一致等較大的方面，也有非公開招標的審批機關(guān)、自然人投標資格及自主委托代理機構(gòu)的確定規(guī)定相左等較小的方面。多年來，上述問題也被學(xué)者們反復(fù)討論研究，筆者在這里主要針對幾個問題提出自己的觀點，與主流意見相同部分則不再贅述。    1.規(guī)制監(jiān)督部門應(yīng)依托兩法不同調(diào)整范圍    兩部法律對監(jiān)督管理主體的規(guī)定不同，采購行為的法律適用問題直接導(dǎo)致監(jiān)管上的矛盾。政府采購法規(guī)定：各級財政部門是負責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)。各級人民政府其他有關(guān)部門依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé)。招標投標法規(guī)定：招標投標活動及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實施的監(jiān)督。有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標投標活動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的違法行為。對招標投標活動的行政監(jiān)督及有關(guān)部門的具體職權(quán)劃分，由國務(wù)院規(guī)定。此外，如上文所述國務(wù)院相關(guān)部門負責(zé)規(guī)范其轄內(nèi)的招標投標活動。    對監(jiān)督部門這種混亂不一的規(guī)定，事實上是十分不合理的。在實施細則出臺之前，筆者認為應(yīng)該這樣進行規(guī)制：招標貨物服務(wù)的應(yīng)優(yōu)先適用政府采購法，即整個采購過程中的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)以財政部門為主，其他行政部門在各自職權(quán)范圍內(nèi)履行監(jiān)督職責(zé)；政府招標工程，在招標投標環(huán)節(jié)，優(yōu)先適用招標投標法及其配套規(guī)范性文件，該環(huán)節(jié)的監(jiān)督職權(quán)，根據(jù)行業(yè)的不同，由各主管部門行使，屬于國家重大建設(shè)項目的，應(yīng)當(dāng)由國家發(fā)展改革委行使，對于招標投標環(huán)節(jié)以外的采購活動，優(yōu)先適用政府采購法，監(jiān)督以財政部門為主，其他行政主管部門在各自職權(quán)范圍內(nèi)履行監(jiān)督職責(zé)；其他采購行為，屬于政府采購的，適用政府采購法，采用招標投標的，適用國務(wù)院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工意見的規(guī)定。    2.規(guī)范披露渠道應(yīng)以方便權(quán)利人為目的    財政部根據(jù)政府采購法的相關(guān)規(guī)定，依法指定的披露政府信息的媒體是中國財經(jīng)報、中國政府采購雜志和中國政府采購網(wǎng)。關(guān)于國務(wù)院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工的意見規(guī)定“國家發(fā)展和改革委員會指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國招投標工作”，“指定發(fā)布招標公告的報刊信息網(wǎng)絡(luò)或其他媒介”。國家發(fā)展改革委根據(jù)上述規(guī)定，指定中國日報、中國經(jīng)濟導(dǎo)報、中國建設(shè)報和中國采購與招標網(wǎng)為發(fā)布公共招標采購信息的媒體。    兩部法律對信息披露媒體不一致的規(guī)定，使供應(yīng)商無所適從，在實踐中容易引起不必要的爭議和訴訟。有學(xué)者建議在國家發(fā)展改革委及財政部指定的媒體上均發(fā)布政府采購活動的信息，這種做法不僅工作量龐大而且可能會導(dǎo)致信息公布的混亂情況。因此較為合理的做法是在招標投標法與政府采購法明確劃分規(guī)制范圍后，對屬于政府采購領(lǐng)域的信息指定幾家主流媒體進行披露，其他不涉及政府采購領(lǐng)域而屬于公共招標投標領(lǐng)域的信息則指定相應(yīng)的其他媒體進行披露。    3.完善質(zhì)疑與投訴途徑，救濟權(quán)利人合理訴求    在質(zhì)疑與投訴問題上，招標投標法的規(guī)定是，當(dāng)投標人與其他利害關(guān)系人認為招標投標活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標人提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。政府采購法的相關(guān)內(nèi)容是，供應(yīng)商對政府采購活動事項有疑問的或者權(quán)益受到損害的，可以向采購人或采購代理機構(gòu)提出詢問或質(zhì)疑，質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人、采購代理機構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機構(gòu)未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復(fù)的，可以向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院提起訴訟。    對于使用財政性資金進行工程建設(shè)時相關(guān)權(quán)利人質(zhì)疑和投訴的權(quán)利，顯然政府采購法要比招標投標法規(guī)定的更詳細、更系統(tǒng)，因此應(yīng)當(dāng)遵循政府采購法賦予相關(guān)權(quán)利人更為廣泛的訴諸請求的途徑，即供應(yīng)商認為自身權(quán)利受到侵害時，不僅可以向采購人或者采購代理機構(gòu)提出詢問或者質(zhì)疑，未答復(fù)的可以向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴，未作處理的，可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟。這里又可能涉及監(jiān)督部門沖突的問題。筆者認為，為了維護相關(guān)權(quán)利人的權(quán)利，接到質(zhì)疑和投訴的合法部門都應(yīng)當(dāng)受理，出現(xiàn)沖突的可以內(nèi)部協(xié)調(diào)移送。四、政府采購法與招標投標法沖突的解決途徑    （一）從法律位階角度看優(yōu)先適用政府采購法的不合理性    按照立法法第八十三條規(guī)定：同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。有不少學(xué)者指出，政府采購法相較于招標投標法屬于特別規(guī)定，而且政府采購法的頒布實施晚于招標投標法，因此面對兩法在實踐中出現(xiàn)的沖突，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用政府采購法。    這種理解是有失偏頗的。首先政府采購法和招標投標法 調(diào)整的范圍不同，兩法在許多方面的規(guī)定均不一致，這也是導(dǎo)致實踐操作中援用法律沖突的直接原因，籠統(tǒng)地將兩法中的一法作為另一法的特別法是不合理的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)沖突條文規(guī)定優(yōu)先適用的法條。退一步說，即便將政府采購法作為招標投標法的特別法，也并不能很好地解決實踐中兩法沖突的問題。    （二）兩法合一及另立新法的不現(xiàn)實性    由上文所述可知，兩法的立法宗旨和出發(fā)點是完全不一致的。招標投標法旨在規(guī)范招標投標行為，而政府采購法旨在規(guī)范政府的采購行為。招標投標法是規(guī)范民事和商事合同的一部法律，任何人包括自然人、法人和非法人組織，都可以使用招標投標方式訂立合同達成交易。政府采購的本質(zhì)是利用商業(yè)競爭機制提高政府采購的效率，使用招標投標方式，是政府利用市場競爭解決政府采購效率和廉潔問題的主要措施。如果以取消招標投標法的方式盲目合并兩法或出臺新法，那么只剩下政府采購的招標投標，民間招標投標沒有很好的法律規(guī)制，不利于招標投標活動的良性發(fā)展。    （三）當(dāng)務(wù)之急是劃分兩法規(guī)制范圍，出臺細則    政府采購法及招標投標法在實踐中出現(xiàn)的包括前文所述問題在內(nèi)的所有問題的據(jù)點，事實上都是由于相關(guān)單位及人員對兩法立法宗旨及規(guī)制范圍理解不清而導(dǎo)致的。    總結(jié)來說，政府招標工程在招標投標環(huán)節(jié)優(yōu)先適用招標投標法，其他環(huán)節(jié)優(yōu)先適用政府采購法，政府招標工程并不是整個政府采購流程都優(yōu)先適用招標投標法。招標投標始于招標文件的制作，止于中標供應(yīng)商的確定，政府采購流程始于采購預(yù)算的編制，止于采購資金的支付，比招標投標流程長得多。招標投標法主要規(guī)范招標投標程序性的問題，招標投標程序之外的實體性內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)適用政府采購法。再者，如果政府招標工程在整個采購流程中都適用招標投標法，不受政府采購法約束，將與政府采購法第二條調(diào)整范圍包括“工程”的規(guī)定矛盾，顯然違反政府采購法的立法初衷。其他采購行為，屬于政府采購的適用政府采購法，屬于招標投標的適用招標投標法。    雖然通過這種方式可以理清兩法的關(guān)系，但并不利于政府采購及招標投標工作的開展，因此盡快出臺政府采購法實施細則及其他細化兩法實施規(guī)則的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)是改善目前該領(lǐng)域兩法沖突的最有效方案。    招標投標法實施條例已于2012年2月1日起施行，對招標投標法更好地應(yīng)用于實踐起到了很大的作用。目前，政府采購法實施條例正在征求意見中，除了與招標投標法出現(xiàn)沖突的一系列問題之外，國有企業(yè)是否應(yīng)該納入規(guī)制范圍、以資金來源為標準決定主體是否應(yīng)該向公共職能過渡、是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立公共政策的制定和決策機構(gòu)等問題都引發(fā)了社會各界的熱切討論。希望政府采購法實施條例出臺之后能夠切實解決實踐中存在的問題，并為各地制定符合自身的規(guī)范和細則提供有力的依托