《建設(shè)工程施工合同》的訂立及注意事項.doc

建設(shè)工程施工合同的訂立及注意事項解美川（江蘇佳和置業(yè)有限公司，江蘇常熟）【摘要】 施工合同是建設(shè)工程合同中的主要合同；是建設(shè)工程施工項目管理的源頭；是進行工程建設(shè)的質(zhì)量、進度、成本控制的依據(jù)之一。提高工程管理人員的合同簽訂管理水平，防范合同風(fēng)險，減少合同糾紛，維護自身權(quán)益是加強工程管理的關(guān)鍵?！娟P(guān)鍵詞】 施工合同的訂立依據(jù)；簽訂程序；注意事項；審查要點合同法第二條將合同定義為“平等主體的自然人、法人，其他組織之間設(shè)立、變更，終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。任何合同均具備三大要素，即主體、客體和內(nèi)容。主體指簽約雙方或多方當事人；客體也叫標的，如：工程項目、貨物、勞務(wù)等；內(nèi)容指當事人之間的具體的權(quán)益和義務(wù)。從合同理論上說，建設(shè)工程合同也是廣義的承攬合同的一種。建設(shè)項目關(guān)系的多元性、多變性、金額大、履約周期長等特征、競爭激烈等因素，構(gòu)成和加劇了工程合同的風(fēng)險性。施工合同又是建設(shè)工程合同中的主要合同，是開發(fā)項目工程施工管理的源頭，是進行工程建設(shè)的質(zhì)量控制、進度控制、費用控制的主要依據(jù)之一。為了加強開發(fā)企業(yè)工程合同的管理工作，提高各級管理人員訂立工程合同的管理水平和相關(guān)法律常識，指導(dǎo)工程合同的簽訂工作，維護自身權(quán)益，防范合同風(fēng)險，根據(jù)以往合同簽訂中的經(jīng)驗和教訓(xùn)寫了建筑工程合同的訂立及注意事項一文，供大家在以后的合同簽訂中參考。1建設(shè)工程施工合同訂立的依據(jù)和條件1.1施工合同訂立的依據(jù)（1）中華人民共和國合同法（2）中華人民共和國建筑法（3）建設(shè)工程施工合同管理辦法（4）建設(shè)工程施工合同（示范文本）1.2施工合同訂立應(yīng)具備的條件（1）初步設(shè)計已經(jīng)批準（2）有能夠滿足施工需要的設(shè)計文件和有關(guān)技術(shù)資料（3）建設(shè)資金和主要建筑材料設(shè)備來源已經(jīng)落實（4）通過招標選擇承包單位的工程，其中標通知書已經(jīng)下達2建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容和簽訂程序2.1施工合同的內(nèi)容 承發(fā)包方應(yīng)盡可能采用標準的合同范本訂立施工合同，通常按所選定的標準合同示范文本（國家建設(shè)部，國家工商行政管理局印發(fā)的建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-DZ01）或雙方約定的合同條件協(xié)商簽訂。建設(shè)工程施工合同（示范文本）主要適用于各類公用建筑，民用住宅，工業(yè)廠房，交通設(shè)施及線路，管道的施工和設(shè)備安裝工程。建設(shè)工程施工合同（示范文本）由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分組成，并附有三個附件：承包方承攬工程項目一覽表、發(fā)包方供應(yīng)材料設(shè)備一覽表、房屋建筑工程質(zhì)量保修書。（1）協(xié)議書 協(xié)議書規(guī)定了合同當事雙方最主要的權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定了組成合同的文件及合同當事人對履行合同義務(wù)的承諾，合同當事人需要在協(xié)議書上簽字蓋章。 協(xié)議書的內(nèi)容包括：工程承包范圍，合同工期，質(zhì)量標準，合同價款，組成合同的文件及雙方的承諾書等。（2）通用條款 通用條款是根據(jù)合同法，建筑法，建設(shè)工程施工合同管理辦法等法律、法規(guī)，對承發(fā)包方雙方的協(xié)議義務(wù)做出規(guī)定，除雙方協(xié)商一致對其中的某些條款做了修改，補充或取消外，其余條款雙方都必須履行。 通用條款具有行施的通用性，基本通用于各類工程。通用條款共有 11部分47條?；緝?nèi)容包括： 詞語定義及合同文件。包括詞語定義、合同文件及解釋順序、語言文字和通用法律、標準及規(guī)范和圖紙。 雙方一般權(quán)利和義務(wù)。包括：工程師、工程師的委派和指令、項目經(jīng)理、發(fā)包人工作、承包人工作。 施工組織設(shè)計和工期。包括：進度計劃、開工及延期開工、暫停施工、工期延誤和工程竣工。 質(zhì)量和檢驗。包括：工程質(zhì)量、檢查和返工、隱蔽工程和中間驗收、重新檢驗、工程試車。 安全施工。包括：安全施工與檢查、安全防護、事故處理。 合同價款與支付。包括：合同價款及調(diào)整、工程預(yù)付款、工程量的確認和工程款（進度款）支付。 材料設(shè)備供應(yīng)。包括：發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備和承包人采購材料設(shè)備。 工程變更。包括：工程設(shè)計變更、其他變更和確定變更價款。 違約、索賠和爭議。包括：違約、索賠和爭議。 其他。包括：工程分包、不可抗力、保險、擔(dān)保、專利技術(shù)及特殊工藝，文物和地下障礙物、合同解除、合同份數(shù)和補充條款。（3）專用條款 由于建筑工程的條件各不相同，通用條款不能完全適用各個具體工程，因此專用條款對其作必要的修改和補充，使通用條款和專用條款成為雙方統(tǒng)一意愿的體現(xiàn)。專用條款的條款號與通用條款相一致，但主要是空格，由當事人根據(jù)具體情況予以明確或者對通用條款進行修改、補充。（4）附件建設(shè)工程施工合同（示范文本）的附件，是對施工合同當事人的權(quán)利義務(wù)的進一步明確，并使合同當事人的有關(guān)工作一目了然，便于執(zhí)行和管理。2.2施工合同的簽訂程序施工合同作為合同的一種，其簽訂也應(yīng)該經(jīng)過要約和承諾兩個階段。從合同法角度分析，通過招標方式簽訂的合同，招標文件是要約邀請，投標文件是要約，中標通知書是承諾。發(fā)包人通過招標方式選擇施工承包單位。中標通知書發(fā)出后，中標人應(yīng)當與發(fā)包人及時簽訂施工合同，對雙方的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)益等合同內(nèi)容做出進一步的文字明確。依據(jù)我國招標投標法的規(guī)定，中標通知書發(fā)出30天內(nèi)，中標人應(yīng)與發(fā)包人依據(jù)招標文件投標書等，簽訂施工合同。投標書中已確定的合同條款在簽訂時不得更改，確定的合同價應(yīng)與中標價相一致。發(fā)包方應(yīng)依據(jù)合同條件逐條與承包單位進行協(xié)商。承發(fā)包雙方對合同內(nèi)容取得一致意見后，即可正式簽訂施工合同文件，經(jīng)雙方簽字蓋章后，施工合同即生效。3建設(shè)工程施工合同訂立方法及注意事項3.1建設(shè)工程施工合同的協(xié)商和填寫方法協(xié)議書共十條，其中需協(xié)商和填寫的有六條，其中： 工程概況本條應(yīng)準確寫出工程的名稱；詳細的地址；工程內(nèi)容，主要包括建筑規(guī)模和結(jié)構(gòu)特征。 承包范圍主要指是否包括土建、設(shè)備安裝、裝飾裝修等工作，并注明其中單位工程、 分部分項工程的具體交接部位。單位工程、分部分項工程劃分方法可參考建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準中第四條建筑工程質(zhì)量驗收的劃分的相關(guān)內(nèi)容。 合同工期工期是指發(fā)包人承包人在協(xié)議中約定，按總?cè)諝v天數(shù)（包括法定節(jié)假日）計算的承包天數(shù)，在協(xié)議中應(yīng)明確開工和竣工日期。如果承包人在投標書中承諾的工期短于招標文件規(guī)定的工期，協(xié)議書中應(yīng)按承包人的承諾工期為準。如果發(fā)包人要求分階段移交部分工程的，在專用條款中應(yīng)予以明確。工期計算可參照建設(shè)部全國統(tǒng)一建筑安裝工程工期定額建標（2000）38號文執(zhí)行。工期定額依據(jù)地區(qū)類別、建筑規(guī)模、結(jié)構(gòu)類型、檐口高度等指標編制，總工期=0.00m以下工期+0.00m以上工期。群體建筑的工期一般在單棟工期的基礎(chǔ)上增加1525%，搶工期的項目，允許在定額工期的基礎(chǔ)上下浮20%計算合同工期；超過20%的，一般給15%的趕工費，通常補貼2%。 質(zhì)量標準參照建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準GB50300-2001的規(guī)定一般填寫為合格。單位工程質(zhì)量驗收合格應(yīng)符合下列規(guī)定： 工程質(zhì)量均應(yīng)驗收合格。 質(zhì)量控制資料應(yīng)完整。 有關(guān)安全和功能檢測資料應(yīng)完整。 主要功能項目抽檢結(jié)果應(yīng)符合相關(guān)專業(yè)質(zhì)量驗收規(guī)范的規(guī)定。 觀感質(zhì)量驗收應(yīng)符合要求。對于有評優(yōu)要求的可參照建筑工程施工質(zhì)量評價標準（GBT50375-2006）該標準適用建筑工程在質(zhì)量合格后的施工質(zhì)量優(yōu)良評價。且是工程質(zhì)量優(yōu)良等級的評價標準。各類獎項的評優(yōu)，也可按各類評優(yōu)標準填寫，如：魯班獎、姑蘇杯、揚子杯等。 合同價款 合同價款的確定招標工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)中標通知書的中標價格在協(xié)議書內(nèi)約定。 追加合同價款指合同履行中發(fā)生需要增加合同價款的情況，經(jīng)發(fā)包人確認后按計算合同價款的方法增加的合同價款。 合同計價方式的確定下列三種確定合同價款的方式，雙方可在專用條款內(nèi)約定采用其中一種。a、 固定價格合同雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整。風(fēng)險范圍以外的合同價款調(diào)整方法，應(yīng)當在專用條款約定。b、可調(diào)價格合同合同價款可根據(jù)雙方約定而調(diào)整，雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款調(diào)整方法。c、成本加酬金合同合同價款包括成本和酬金兩部分，雙方專用條款內(nèi)約定成本構(gòu)成和酬金的計算方法。d、工程預(yù)付款的約定專用條款內(nèi)約定是否預(yù)付款及付款總額，一次或分階段支付的時間和每次付款比例（或金額）、扣回的時間和每次扣回的計算方法、是否需要承包人提 供預(yù)付款保函等內(nèi)容。e、支付工程進度款的約定其支付時間和方式應(yīng)在專用條款中約定。工程進度款可以按月支付、按完成工程的進度分階段支付或完成工程后一次性支付方式。對合同內(nèi)不同工程部分或內(nèi)容也可采用不同的支付方式。3.2 建設(shè)工程施工合同訂立應(yīng)注意的事項建設(shè)工程施工合同是依法保護承發(fā)包雙方權(quán)益的法律文件。為了防范合同糾紛，在簽訂合同的過程中除了上述填寫方法，下述諸方面應(yīng)引起注意：（1） 對承包方應(yīng)了解的內(nèi)容：對承包方（總包、分包、專項承包等單位）履約能力應(yīng)認真分析判斷，其中： 資質(zhì)情況（特別是專項資質(zhì)） 施工能力（業(yè)績） 財務(wù)狀況（是否具有與承包工程相適應(yīng)的資金能力） 社會信譽 外地企業(yè)是否當?shù)刈缘怯泴Τ邪降亩壒竞凸こ烫帲仟毩⒎ㄈ瞬荒芎炗喓贤?。?） 關(guān)于工程承包范圍 工程承包范圍的界定是工程項目范圍管理的內(nèi)容，是防范合同糾紛和扯皮的重要方面。在簽訂合同時，應(yīng)認真做好工程承包范圍的界定和文字描述，重點可考慮下述事項。 應(yīng)明確界定與相關(guān)相連接工程之間具體的分界部位，具體描述舉例如：單體建筑工程： 給排水系統(tǒng)與室外給排水系統(tǒng)工程可界定為出外墻面一米或至室外第一管進位，管井及接頭由室外施工方負責(zé)等。 散水以內(nèi)的土建工程（含散水、室外臺階）、給排水、電氣照明、防雷接地安裝及預(yù)留預(yù)埋屬合同范圍，合同另有約定的除外。 本合同不含消防（但含疏散指導(dǎo)、應(yīng)急照明的安裝）門窗等安裝工程，但含以上部分安裝后的補洞、補灰、補磚等配合工作。 應(yīng)符合質(zhì)量驗收單位（子單位）、分部分項工程劃分規(guī)定和有利于工程的總包驗收、分包驗收及專項驗收要求。如：人防工程中，統(tǒng)一由消防驗收的通風(fēng)工程與消防工程分別包給不同隊伍施工，在系統(tǒng)專項驗收報驗時總包分包之間容易扯皮。 應(yīng)符合工程定額分部分項工程內(nèi)容要求。如：塔吊基礎(chǔ)的施工與完成后的基礎(chǔ)拆除、土方工程中的挖基槽及修整邊坡等，均應(yīng)按定額工程內(nèi)容完整描述工程承包范圍，防止工程內(nèi)容重復(fù)和結(jié)算扯皮。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋，第二十二條對上述方面的問題做出了解釋，可供參考。（3） 關(guān)于合同價款 合同價款是雙方共同約定的條款，應(yīng)做到第一要有協(xié)議，第二要明確確定。如：暫定價、暫估價、概算價等都不能作為合同價款。約而不定的造價不能作為合同價款。 采用固定價應(yīng)注意明確包死價的種類。如：總價包死（閉口價）、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中爭議。同時，固定價格必須把風(fēng)險范圍約定清楚，風(fēng)險費用計算方法約定清楚（雙方約定一個百分比系數(shù)或絕對值法）對于風(fēng)險范圍以外的風(fēng)險費用，應(yīng)約定調(diào)整方法。 工程量變更的程序及計價方式均應(yīng)明確說明，防止只有工程量變更程序性條款，卻無計價方式條款，引起雙方扯皮。財建【2004】369號建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法第八條對合同價款方面的問題做出了解釋。（4） 材料設(shè)備供應(yīng)條款應(yīng)詳細填寫材料設(shè)備供應(yīng)的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質(zhì)量、等級、提供時間和地點。應(yīng)約定供應(yīng)方、現(xiàn)場施工方、發(fā)包方等各方在材料設(shè)備供應(yīng)、運輸、拆驗、現(xiàn)場保管等環(huán)節(jié)的具體責(zé)任及結(jié)算方法。應(yīng)明確界定材料設(shè)備供應(yīng)付款的具體標準。如：“貨到付款”、“貨到全付款”等說法，即沒有界定具體貨名，也沒有到貨數(shù)量和驗收標準，容易造成供貨方到部分貨就要求付款或要求全部付款的訴求。（5） 質(zhì)保金的返還根據(jù)法規(guī)的規(guī)定，各分項工程的質(zhì)保期是不一樣的，在合同中應(yīng)重申法定（或約定）各分項工程質(zhì)保期限，同時，明確各項質(zhì)保金的返還期限。不要簡單約定：“質(zhì)保期屆滿天內(nèi)返還”的不明確說法。同時應(yīng)注意質(zhì)量保修期和 質(zhì)量保修金期限的區(qū)分。具體內(nèi)容詳見：國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例對保修期的規(guī)定。文件規(guī)定在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限： 基礎(chǔ)設(shè)施工程房屋的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限； 屋面防水工程，有防水要求的衛(wèi)生間、房屋和外墻面的防滲漏為5年； 供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期； 電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程為2年； 其他項目的保修期限由建設(shè)單位和施工單位在合同中約定。建設(shè)項目的保修期，自施工驗收合格之日起計算。同時建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法對質(zhì)量保證金的管理做了規(guī)定。文中規(guī)定：保證金從應(yīng)付的工程款中預(yù)留；缺陷責(zé)任期一般為6個月、12個月、24個月。具體由發(fā)承包雙方在合同中規(guī)定可委托金融機構(gòu)托管價款可按工程價款定額的5%左右比例預(yù)留 組成合同文件及解釋順序施工合同文本第二條以列舉方式表述合同組成文件及解釋順序， 協(xié)議書中這一條款與通用條款第1、2條以及專用條款第2條相呼應(yīng)，更是這兩個條款的基礎(chǔ)。在填寫此部分內(nèi)容時，要結(jié)合工程實際情況，確定有利于本方的優(yōu)先解釋順序。 工程分包依據(jù)建設(shè)部令第124號房屋建筑市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法第四條、第五條規(guī)定，所謂施工分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑企業(yè)完成的活動，工程分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。管理辦法第七條“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位個人不得對依法實施的分包活動進行干預(yù)”，高院解釋第十二條第三款規(guī)定了“建設(shè)單位有直接指定分包人分包專業(yè)工程造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任”。所以，一般不宜將總承包企業(yè)承包范圍內(nèi)專業(yè)工程簡單地指定分包單位，并單方面另行簽訂分包合同，這樣容易引發(fā)合同糾紛或承擔(dān)法律責(zé)任。若工程需要指定分包單位，可同總包方協(xié)商以總包方名義賦予總承包方管理權(quán)（管理費）或簽訂建設(shè)單位、總包方、分包方三方協(xié)議，避免出現(xiàn)建設(shè)單位直接指定分包的證據(jù)，以保護建設(shè)方的權(quán)益。4建設(shè)工程施工合同訂立前的審查要點在施工合同訂立簽章生效前，應(yīng)做好合同文本的分析審查工作，切實維護自身合法權(quán)益，防范合同風(fēng)險。通常施工合同文本分析包括下列方面：（1）施工合同的合法性分析具體包括：當事人雙方的資格審查；工程項目已具備招標、投標、簽訂和實施合同的一切條件；工程施工合同的內(nèi)容（條款）和所指行為符合合同法和其他各種法律的要求，如：勞動保護、環(huán)境保護、稅賦等法律要求等。（2）施工合同的完備性分析具體包括：屬于施工合同的各種文件（特別是工程技術(shù)，環(huán)境，水文地質(zhì)等方面的說明文件和設(shè)計文件，如：圖紙、規(guī)范等）齊全；施工合同條款齊全，對各種問題都有規(guī)定，不漏項等。（3）合同雙方責(zé)任和權(quán)益及其關(guān)系分析主要分析合同雙方的責(zé)任和權(quán)益是否互為前提條件。如：如果合同規(guī)定承包方有一項權(quán)利，則要分析該項權(quán)利的行使對發(fā)包方的影響，該權(quán)利是否需要制約，承包方有無濫用這個權(quán)利的可能，承包方使用該權(quán)利應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任，以此提出對這項權(quán)利的制約。對于責(zé)任和權(quán)益應(yīng)盡可能具體詳細，并注意其范圍的限定。（比如：現(xiàn)場配電房或供水泵房等公共設(shè)施的管理授權(quán)要謹慎，防止總包單位反控發(fā)包單位自分包施工隊伍的用電用水等問題的出現(xiàn)。）（4）合同條款之間的聯(lián)系分析由于合同條款所定義的合同文件和合同問題具有一定的邏輯關(guān)系（如：實施的順序關(guān)系，空間上和技術(shù)上的相互依賴關(guān)系，責(zé)任和權(quán)利的平衡和制約關(guān)系，完整性要求等）使得合同條款之間有一定的內(nèi)在聯(lián)系。同樣一種表達方式，不同的合同環(huán)境中，或不同的上下文，則可能有不同的風(fēng)險，通過內(nèi)在聯(lián)系分析，可審查出合同條款之間的缺陷、矛盾、不足之處和邏輯上的問題等。（5）合同實施的后果分析應(yīng)對合同雙方履行合同的能力和合同履行的環(huán)境做分析和預(yù)測，并對可能發(fā)生的后果風(fēng)險做出應(yīng)對分析，以便對各種可能出現(xiàn)的實施后果預(yù)控。如果分析發(fā)現(xiàn)實施后果嚴重難以控制，則應(yīng)重新審視合同條款，避免不可控后果的產(chǎn)生。作者簡介 解美川，江蘇佳和置業(yè)有限公司總工程師（高級工程師、注冊企業(yè)管理顧問師）江蘇省常熟市新蓮路22號佳和大廈14F；電話：13645186955傳真：0512-52238818