股權(quán)代持的法律風(fēng)險及防范

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股權(quán)代持的法律風(fēng)險點及防范對策 股權(quán)代持是指，股權(quán)的實際出資人（亦即隱名股東）與公司公開文件以及工商登記中的股東（以及名義股東）相分離，隱名股東通過與名義股東約定，由名義股東代為履行股東權(quán)利義務(wù)。這種股權(quán)處置方式在現(xiàn)實商事交往中并不少見，實際出資人往往由于各種原因，不愿意或者不能夠直接以公司股東的名義，履行股東的權(quán)利義務(wù)。比如，實際出資人不希望彰顯自身財務(wù)情況；又比如，實際出資人因自身信譽(yù)問題難以成為公司適格股東；等等。現(xiàn)實商事環(huán)境下催生的股權(quán)代持現(xiàn)象有其存在的合理性。然而，權(quán)利屬性的“隱名”似乎又有違民商事交往“誠實信用”的公理，出現(xiàn)了效率與實體正義沖突的境況；而且，日益復(fù)雜的商事交往環(huán)境，也使得股權(quán)代持過程存在諸多法律風(fēng)險。過往，我國法律關(guān)于股權(quán)代持的規(guī)定處于空白狀態(tài)，立法者對此評價顯得模糊。隨著《〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《規(guī)定（三）》）的出臺，股權(quán)代持問題得到了法律的規(guī)范。由此，筆者覺得有必要結(jié)合我國《公司法》以及《規(guī)定（三）》，談?wù)勍顿Y者股權(quán)代持行為的法律風(fēng)險以及風(fēng)險防范的問題。 1、 股權(quán)代持的法律風(fēng)險----從股權(quán)法律關(guān)系展開 《規(guī)定（三）》第二十四條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同， ......實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效?！痹摋l正式認(rèn)可了股權(quán)代持行為，同時也認(rèn)可了合法的股權(quán)代持協(xié)議。但要注意，從本條出發(fā)我們可以看到立法者僅支持了有限責(zé)任公司股東的股權(quán)代持行為。這是由于，股份公司尤其是上市公司的控股股東（大股東）或發(fā)起人股東對股份公司和社會公眾負(fù)有誠信義務(wù)。 耿雪輝 ：《股權(quán)代持法律問題研究》，北京市，中國政法大學(xué)，2010。 比如，上市公司IPO涉及公眾面非常廣，吸納了眾多中小投資者資金，這使得股份公司負(fù)有保障公共投資環(huán)境安全的義務(wù)，因而應(yīng)當(dāng)禁止其股東進(jìn)行股權(quán)代持。 股權(quán)代持過程中，存在多個復(fù)合法律關(guān)系，涉及實際出資人與名義股東、公司以及第三人的人身財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)，因而有必要加以厘清，辨明個中潛藏的法律風(fēng)險。 1. 實際出資人與名義股東間的法律關(guān)系及風(fēng)險。這也是最為常見、糾紛多發(fā)的一種情況?，F(xiàn)實操作中，實際出資人往往通過一紙書面《股權(quán)代持協(xié)議》，委托他人表面持有公司股權(quán)，而由出資人來享有股權(quán)帶來的利益，因而本質(zhì)上來說實際出資人與名義股東間是委托與被委托的關(guān)系，雙方基于《股權(quán)代持協(xié)議》而互負(fù)債權(quán)債務(wù)。這種情況下易為發(fā)生的風(fēng)險有三：（1）《股權(quán)代持協(xié)議》無效致使實際出資人喪失投資利益。首先我們應(yīng)該明確，《公司法》以及《解釋（三）》并不徑行認(rèn)定實際出資人直接取得公司股東地位，享有股東權(quán)益。有限責(zé)任公司作為一個人合性組織的存在，股東間的關(guān)系并非形同陌路；而往往是相互信賴的一種合作關(guān)系。股東除了享有單純的財產(chǎn)利益，還享有參與公司管理、運營、決議等等事務(wù)的權(quán)利?；凇豆蓹?quán)代持協(xié)議》，實際出資人并不當(dāng)然具有公司股東的地位與權(quán)利，而僅僅是獲得合同約定的投資利益?！督忉專ㄈ返诙臈l第三款明確規(guī)定：“實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。”立法者的態(tài)度是，此時實際出資人的股東地位是處于“待定”狀態(tài)。因而，當(dāng)《股權(quán)代持協(xié)議》因違反《合同法》第五十二條的規(guī)定而歸于無效時，實際出資人會面臨因不存在協(xié)議支持而投資利益得不到保障的情況，喪失最基本的收益權(quán)。（2）《股權(quán)代持協(xié)議》約定不明損害實際出資人利益。現(xiàn)實中實際出資人所邀請的名義股東往往是自己的商圈好友或者親朋，雙方基于樸素善意簽訂協(xié)議時往往對風(fēng)險的預(yù)估不足，在協(xié)議中僅僅約定股權(quán)持有方式、收益分配方式等基本條款，對于股權(quán)能否轉(zhuǎn)讓、股東權(quán)利履行、違約責(zé)任等關(guān)鍵條款的約定過于簡單甚至不加以約定，這樣就為日后糾紛埋下隱患。當(dāng)出現(xiàn)股權(quán)糾紛時，實際投資人又難以依法取得股東地位，甚至在《股權(quán)代持協(xié)議》中對名義股東違約責(zé)任也沒有詳細(xì)約定，這三重不利情況夾擊下實際投資人權(quán)益會受到嚴(yán)重侵害。 2.實際出資人與公司其他股東之間的法律關(guān)系及風(fēng)險。在公司和公司其他股東對股權(quán)代持事項并不知情的情況下，為維系公司法律關(guān)系的穩(wěn)定和保護(hù)其他股東的利益，不應(yīng)鼓勵確認(rèn)實際出資人的股東身份。 郝一林：《淺述股權(quán)代持》 ，《東方企業(yè)文化》2011年第9期。 現(xiàn)代商業(yè)交往的一條基本原則就是保護(hù)雙方的合理信賴。在股權(quán)代持情況下，以理性投資者的眼光審視，股權(quán)只能是屬于名義股東的，投資者沒有義務(wù)，也沒有能力去捅破權(quán)利外觀，尋找背后的權(quán)利歸屬。為了保護(hù)公司其他投資者（股東）的信賴?yán)?，《?guī)定（三）》第二十四條第三款規(guī)定，實際出資人“顯名化”必須得到公司其他股東過半數(shù)同意。換言之，實際出資人并不必然取得公司股東地位，享受股東權(quán)利；相反，現(xiàn)實中實際投資者往往不被公司其他投資者所接納，原因上文已有所述。這意味著實際出資人甚至不能實際接觸到公司管理實務(wù)，在公司中喪失話語權(quán)與控制權(quán)，極大地?fù)p害了實際出資人的利益 3.實際出資人與第三人間的法律關(guān)系以及風(fēng)險。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況在現(xiàn)實中很常見。如果名義股東自行處分了股權(quán)，情況又會怎樣呢？《解釋（三）》第二十五條第一款規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。”《物權(quán)法》第一百零六條即是善意取得制度規(guī)定。此處為保護(hù)交易安全，關(guān)于名義股東無權(quán)處分的后果，《解釋（三）》參考了物權(quán)法的善意取得制度。換言之，第三人取得股權(quán)如果符合物權(quán)法一百零六條的規(guī)定，那么第三人將會現(xiàn)實取得股權(quán)，實際投資人將會喪失股權(quán)所帶來的利益，只能依照《股權(quán)代持協(xié)議》向名義股東主張違約賠償或者侵權(quán)賠償。但喪失股權(quán)利益意味著實際投資人將被排除在公司之外，從此公司事務(wù)與其無關(guān)。相比較之下，即使向名義股東追索得到法院支持，所獲的賠償只能杯水車薪。 某洋教育科技有限公司訴李某龍等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案便是一個典型的案例。 引自(2013)滬一中民四(商)初字第266號判決書。 某洋公司與李某龍間簽署了一份《股權(quán)代持協(xié)議》，由李某龍代為持有某洋公司對上海某寶公司享有的20%股權(quán)。李某龍未經(jīng)原告股東同意，將原告持有上海某寶公司的全部股份分別轉(zhuǎn)讓給被告江某，并于2011年2月5日與上述二人簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。原告某洋公司為此訴請法院認(rèn)定李某龍與江某股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，江某不能取得股權(quán)。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，第三人江某并不知悉原告與被告間《股權(quán)代持協(xié)議》的存在，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合善意取得情形。因此依法駁回了原告所有訴訟請求，認(rèn)定江某取得了該公司股權(quán)。從這個案例可以看出，當(dāng)符合善意取得情形時，第三人是能夠取得名義股東處分的股權(quán)，這對于實際出資人利益將是極大損害。 4. 股權(quán)代持對于名義股東、公司的風(fēng)險。雖然股權(quán)代持中出資人權(quán)益受侵害的情況比較普遍，但也不能完全排除名義股東以及公司的權(quán)受到侵害的狀況，他們?nèi)匀粫嬖谝欢ǖ姆娠L(fēng)險。對于名義股東而言，如果實際出資人并沒有足額出資，名義股東是要承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的?！督忉專ㄈ返诙鶙l第一款規(guī)定：“公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持?！倍鴮τ诠径?，如果實際出資人逃避出資，名義出資人又沒有能力履行出資義務(wù)，則公司的權(quán)益也會受到嚴(yán)重的損害，這也是股權(quán)代持行為所帶來的風(fēng)險之一。 2、 股權(quán)代持法律風(fēng)險防范 當(dāng)下，在資本市場極度發(fā)達(dá)的環(huán)境下，市場行為復(fù)雜化、專業(yè)化程度不斷加深，企業(yè)與企業(yè)，企業(yè)與個人錯綜復(fù)雜的關(guān)系讓人難以厘清，同時背后往往隱藏著極大的法律風(fēng)險。針對股權(quán)代持行為所帶來的法律風(fēng)險，實際出資人、名義股東、股權(quán)受讓第三人、公司以及公司股東都應(yīng)當(dāng)加以警惕，增強(qiáng)自身風(fēng)險防范意識，規(guī)避法律風(fēng)險。 對于實際出資人而言，最核心的風(fēng)險在于對名義股東以及公司的控制力不足。因而有必要通過一些方法，預(yù)先規(guī)避這樣的風(fēng)險。具體而言，在訂立《股權(quán)代持協(xié)議》時應(yīng)當(dāng)對以下幾個方面加以詳細(xì)約定：1.約定股東權(quán)利行使方式。為了加大自己對于名義股東以及公司的影響，實際出資人可以約定，對于公司重大事項的表決、公司分紅、公司具體經(jīng)營管理事項等權(quán)利的行使，名義股東必須事先征得實際出資人同意方可行使；甚至可以直接約定名義股東再委托實際出資人代為行使上述權(quán)利，直接管理公司有關(guān)事務(wù)。通過這樣一個反委托授權(quán)來實際取得股東權(quán)利，增加了在公司的影響力，增強(qiáng)了與其他股東的互信，為日后“顯名”打下信任基礎(chǔ)，同時又保存自己影子股東的地位。2.違約責(zé)任。由于實際出資人與名義股東之間是委托與被委托的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因而可以在協(xié)議中約定嚴(yán)厲的違約責(zé)任，用高額的違約金對名義股東的行為加以影響，使得其不得不考慮自己行為付出的成本是否值得。尤其應(yīng)當(dāng)明確違反股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東權(quán)利行使方式約定帶來的違約責(zé)任。3.股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保。在協(xié)議中可以一并約定名義股東以股權(quán)向?qū)嶋H出資人辦理質(zhì)押擔(dān)保，這樣實際出資人就取得了股權(quán)的質(zhì)權(quán)，變相取得了股權(quán)的控制，避免了名義股東隱藏轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為。 對于名義股東而言，需要防范的是實際出資人怠于履行出資義務(wù)時自己對于出資需要承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的風(fēng)險。因此，同樣需要在《股權(quán)代持協(xié)議》中對此加以規(guī)定。在協(xié)議中實際出資人與名義股東可以約定，實際出資人怠于履行出資義務(wù)導(dǎo)致名義股東被追責(zé)時，實際出資人應(yīng)當(dāng)以應(yīng)出資份額二倍（甚至更高）向名義股東賠償。這樣在對外賠付后名義股東還能額外取得一筆賠償，以使成本得以收回。 對于公司而言，為了避免實際出資人與名義股東相互推諉出資義務(wù)所帶來的風(fēng)險，公司可以在其公司章程中明確股東股權(quán)代持的效力以及行使方式，以公司章程的形式事先約束股東此類行為，維護(hù)公司的合法利益。 附件：參考法律法規(guī) 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三) 第二十五條　有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。 　　前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。 　　實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。 　 第二十六條　名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。 　　名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 　 第二十七條　公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。 　　名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。 　 第二十八條　股權(quán)轉(zhuǎn)讓后尚未向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，受讓股東以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。 注意： 1.股份有限公司人合性非常差。尤其上市公司，即為公共企業(yè)，股份代持情況甚為常見；股份場內(nèi)流動是常態(tài)，沒必要加以規(guī)整。而有限責(zé)任公司人合性強(qiáng)，要強(qiáng)調(diào)股東身份。因而司法解釋（三）只是針對有必要進(jìn)行規(guī)定的有限責(zé)任公司加以細(xì)化，保護(hù)秩序利益。