股份代持法律要點解析

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股份代持法律要點解析 股份代持的行為是很普遍的，以前，曾經(jīng)有過員工持股會和工會來為本單位職工代持股份，當然，這兩種代持模式因被取締而成為歷史。 股份代持之所以存在，其意義在于：某些出資人不方便或者基于其他考慮而不愿意顯示于公司股東名冊或登記機關的備案文件之中，于是找尋一個值得信賴并愿意為自己擔任名義股東的人來代持股份?；蛘撸瑸橐?guī)避公司法對公司股東人數(shù)的限制（有限責任公司50人以下，股份有限公司200人以下），將多名實際股東集中到一起統(tǒng)一由某個實體代為持有，職工持股會以及工會代持股份就是基于此種目的。信托代持也是一種股份代持，一般用于公司員工股權激勵計劃的實施，因為有信托法的規(guī)制，因而法律地位以及法律關系均比較明確。 實際上，大量存在的是個人對個人的股份代持，這里的個人包括法人與自然人。此種股份代持在最高法院關于公司法的司法解釋（三）出臺前，其法律地位比較模糊，發(fā)生的爭議以及糾紛也比較多。因而，如果進行股份代持，除了選擇值得信賴的名義股東（當然，委托人也應該是值得信賴的）以外，還需要了解法律對于股份代持法律關系的界定，清楚雙方的風險所在，從而制定比較合適的操作方案以及合同條款。 最高法院關于公司法的司法解釋（三）有關股份代持的規(guī)定是第二十五條至二十七條，具體內容附在本文之后以供參考。 對該司法解釋上述規(guī)定加以總結，可知要點如下： 第一、只要不違反合同第五十二條規(guī)定，實際出資人與名義股東之間簽署的股份 代持合同即屬有效協(xié)議，并成為確定雙方權利義務的依據(jù)。因而，需要注意的事項就有兩個：一是需要保證股份代持協(xié)議是有效協(xié)議，否則，實際出資人將無法依據(jù)該協(xié)議來確定自己實際出資人的地位，也無法通過該協(xié)議來主張權利。二是在該協(xié)議有效的條件下，就會成為界定雙方權利義務的依據(jù)，因而關系重大，合同條款應該慎重斟酌、不可草率行事。 既然落入合同第五十二條規(guī)定的范圍，合同就會無效，那么，就有必要來了解一下合同法第52條是如何規(guī)定的。 合同法第52條： 有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 本條規(guī)定的前四項實際是第五項的具體表現(xiàn)形式，其中，第（一）、（二）和（四）項相對比較好理解，當然比較難以界定的是何謂國家以及社會公共利益，但是從文義的角度而言還是容易理解的。 第（三）項理解起來就比較費勁一點。所謂以合法形式掩蓋非法目的，就是實質上是違法的，但為了迷惑他人所以在其行為的表面罩上一層合法的外衣使人誤認為其行為合法。比如說：一個人為了逃避債務而將財產(chǎn)轉移給他人，為了看起來合法，就虛構了債務或者還通過到法院起訴的方式拿到法院的判決書，這樣，在表面上看就具有了合法的形式，但實際卻是違反法律規(guī)定的行為。當然，其實，這樣解釋起來還是有點別扭，一個行為不可能外表和內在一個合法而另一個違法，判定一個行為是否違法是不能看表面的，否則，世界上就沒有違法行為了。是否違法是要看實質的行為本身。但是法律就是這樣規(guī)定的，也就這樣去理解吧。 還有第（五）項的規(guī)定也需要認真理解：違背法律的強制性規(guī)定的合同無效。那么，什么屬于法律的強制性規(guī)定，其中有兩個關鍵詞，一個是法律，一個是強制性規(guī)定。法律的含義比較明確，是指人大的法律和國務院的行政條例。而強制性規(guī)定的含義，最高法院頒布的合同法的司法解釋（二）給出的界定是：合同法第五十二條的強制性規(guī)定是指效力性強制性規(guī)定。 那么，什么又是效力性強制性規(guī)定呢？ 強制性規(guī)范分兩種類型，一種是效力性規(guī)范；一種是管理性規(guī)范，也叫取締性規(guī)范。所謂效力性規(guī)范，指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導致合同無效或者合同不成立的規(guī)范；或者是法律及行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范后將導致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。所謂管理性規(guī)范或取締性規(guī)范，指法律及行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導致合同無效或者不成立，而且違反此類規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效也并不損害國家或者社會公共利益，而只是損害當事人的利益的規(guī)范。 以上的解釋應該說是看起來比較清楚，但是，國家利益與社會公共利益的含義其實也并沒有明確的定義，所以，實際上在合同無效的判定上是存在一定的模糊地帶的。 第二、實際出資人如果想成為表里如一的股東，還應該經(jīng)公司股東過半數(shù)同意才 行。由此規(guī)定，可以看出最高法院的邏輯脈絡：實際出資人享有股東權利只能通過與名義股東之間的協(xié)議經(jīng)過名義股東來實現(xiàn)，有限公司公司兼具資合與人合特性，因而，實際出資人如果想轉正成為名實相符的股東，其他股東過半數(shù)同意便是前提條件。這和公司法關于公司股權向本公司股權以外的其他人轉讓的規(guī)定是一致的，看來，要是實際出資人不能得到其他半數(shù)以上股東的同意，想轉正還轉不了。 第三、如果名義股東對其所代持的股份進行處置（轉讓、質押等等），那么，如果第三方屬于符合物權法第106條規(guī)定的善意相對方的情形，那么，實際出資人將無法以該處置行為未經(jīng)其同意為由（他才是股份的真正主人之類的緣由）主張該等行為無效，而只能通過雙方合同來要求名義股東賠償損失。 物權法第106條規(guī)定：“無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權： （一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的； （二）以合理的價格轉讓； （三）轉讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。 受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。 當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。 依據(jù)上述規(guī)定，如果名義股東將股權轉讓或質押給第三方，并且第三方屬于善意（不知道名義股東并非實際出資人）、以合理價格轉讓并實際辦理登記，那么，實際出資人將無權要求第三方將股份返還或者取消質押等處分行為，但可以向名義股東請求損失賠償。 第四、如果實際出資人出資不到位，名義股東將負有向公司債權人償還欠繳出資的風險。 基于以上法律要點，歸納股份代持雙方的法律風險如下： 實際出資人可能面臨的風險： 1.股份代持協(xié)議因違反合同法第52條規(guī)定而無效，實際出資人將無法依據(jù)該協(xié)議向名義股東主張權利。 2.如果得不到公司半數(shù)以上股東認可，實際出資人可能面臨無法轉正的尷尬局面。 3.名義股東可能擅自對股份進行處分，這其實是實際出資人所面臨的各項風險中最為嚴重的一種風險，因為，名義股東屬于工商登記備案的股東，只要簽署相關文件就可以將股份轉讓或質押給第三方。 4.名義股東可能會在股利取得、股份表決權的行使、資產(chǎn)分配等方面背離實際出資人的本意或實施損害實際出資人的行為。 5.名義股東如果拖欠債務，其所代持的實際出資人的股權可能會被查封或拍賣。 6.名義股東如果去世或者喪失民事行為能力，其所代持的股權的處置將成為一項難題。 7.其他可能出現(xiàn)的風險。 名義股東可能面臨的風險： 1.如果股份代持協(xié)議無效，并且名義股東不愿成為該公司的實際股東并且也沒有出資能力的時候，對于名義股東也是一件非常麻煩的事情。 2.實際出資人出資不到位，可能會被公司債權人或其他股東追索。 這里的出資不到位可能有幾種情況，一種是實際出資人違背約定不愿繼續(xù)出資，一種是實際出資人發(fā)生客觀變化而喪失繼續(xù)出資的能力。 3.如果雙方約定由實際出資人實際參與公司管理，那么，如果其行為違反公司法規(guī)定而被公司或其他股東或債權人主張權利，那么，名義股東很可能被牽涉其中。 4.其他可能出現(xiàn)的風險。 這樣看來，無論是實際出資人還是名義股東，可能面臨的法律風險還是蠻多的。如何避免，很難一概而論，但是有一些原則還是需要遵守的：（1）保證股份代持協(xié)議為有效協(xié)議，如果拿不準，建議咨詢律師或相關專業(yè)人士；（2）選擇可以信賴的人士作為合作對象，需要考慮對方的信譽、做事方式，比如名義股東的選擇其實不太需要其具有良好的資金實力，但是信譽品質為首要考慮，其次就是會不會發(fā)生負債的情形，等等，慎重的選擇應該是一切交易規(guī)避法律風險的基本前提，而不是合同條款的設置或者糾紛或麻煩發(fā)生之后的救濟；（3）股份代持協(xié)議的條款，務必仔細考量、量身定制，至少上面所提及的法律風險在合同中都應該有所反映且規(guī)定較為合理的防控條款。主要的條款至少應該包括：交易的性質（股份代持關系、誰是實際出資人、誰實際享有股份之權利等等）；雙方各自的權利義務，比如實際出資人的出資義務，名義股東的忠實義務等等；誰來實際參與公司的經(jīng)營，比如：參加股東會議、領取分紅，以及另一方的監(jiān)督以及知情權，等等；關于出現(xiàn)特殊情形的處理，比如：一方喪失民事行為能力等等；要詳細規(guī)定如果出現(xiàn)名義股東擅自處分股權或者不當行使權利或實際出資人不履行出資義務等重要責任時，雙方應向對方承擔的違約責任，具體落實到違約金以及損失賠償?shù)挠嬎銛?shù)額層面；其他條款。（4）如果股份代持比較重要，可以考慮設置其他擔保措施來保證各方履行各自的義務。 附：最高院司法解釋相關條款 第二十五條有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效。 前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。 實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。 第二十六條名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定處理。 名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。 第二十七條公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。 名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔賠償責任后，向實際出資人追償?shù)?，人民法院應予支?