民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)若干題目探討

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1、民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)若干題目探討 民間文學(xué)是人類寶貴的文化遺產(chǎn)和精神財(cái)富，但我國(guó)著作權(quán)法卻未規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)，這不能不說(shuō)是一個(gè)缺憾。特別是隨著我國(guó)化進(jìn)程的加快，民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)屬日益凸顯，本文從民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)現(xiàn)狀及其界定、保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的價(jià)值抉擇、民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)之立法思考三個(gè)方面作以探討，以期對(duì)我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)的有所幫助。關(guān)鍵詞：民間文學(xué)藝術(shù)作品價(jià)值權(quán)利保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)是人類寶貴的文化遺產(chǎn)和精神財(cái)富。我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)方法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定，但時(shí)至本日，相關(guān)的規(guī)定還未出臺(tái)。對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)是很多國(guó)家著作權(quán)法乃至國(guó)際著作權(quán)法都以為必要

2、卻又倍增棘手的題目。我國(guó)事四大文明古國(guó)，擁有眾多的民族和燦爛的文化，民間文學(xué)藝術(shù)作品極為豐富。隨著現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展和我國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程的加快，一方面民間文學(xué)藝術(shù)作品正面臨失傳或消亡的危險(xiǎn)；另一方面，其潛伏的文化價(jià)值和貿(mào)易價(jià)值卻逐漸顯現(xiàn)出來(lái)，民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)屬題目日益凸顯。因此，為促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展，同時(shí)彌補(bǔ)我國(guó)立法的不足，本文主要從以下三個(gè)方面探討民間藝術(shù)作品的保護(hù)題目，以期對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展盡一點(diǎn)綿薄之力。一、民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)現(xiàn)狀及其界定民間文學(xué)藝術(shù)作品（ Folklore） ， 的本意是指流行于民族中間的文學(xué)。我國(guó)1990 年頒布的著作權(quán)法第六條明確規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保

3、護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定，但時(shí)至本日， 相關(guān)的法律、法規(guī)仍未出臺(tái)。關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)， 尚無(wú)一個(gè)同一的概念。一些國(guó)家的法律和國(guó)際版權(quán)公約中，民間文學(xué)藝術(shù)概念的外延差異也很大。例如：特利尼達(dá)和多巴哥1983 年頒布的民間文學(xué)保*中，民間文學(xué)的范圍卻很窄，該法規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)必須具備3 個(gè)條件：第一，該作品必須存在100 年以上； 第二，該作品必須反映特利尼達(dá)和多巴哥的民族文化；第三，該作品必須是特尼達(dá)和多巴哥版權(quán)法中不受保護(hù)的作品。安哥拉1990 年3 月作者權(quán)法第4 條（F） 規(guī)定到：“民間文學(xué)藝術(shù)系指我國(guó)地域內(nèi)的、可推定某地區(qū)或某部族共同體之不知姓名作者所創(chuàng)作或集體創(chuàng)作的、代代相傳的藝術(shù)及作品，

4、其構(gòu)成傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的基本要素”。多哥1991年6月版權(quán)、民間文學(xué)藝術(shù)及鄰接權(quán)保*第66 條規(guī)定：“ 民間文學(xué)藝術(shù)是本國(guó)遺產(chǎn)的有獨(dú)創(chuàng)性的合成。本法所稱民間文學(xué)藝術(shù)，包括一切多哥人或多哥部族共同體的匿名、不著名或姓名被遺忘之作者，在我國(guó)地域內(nèi)創(chuàng)作的、代代相傳的、構(gòu)成我國(guó)文化遺產(chǎn)的基本之一的那些文學(xué)與藝術(shù)產(chǎn)品”。而在突尼斯1994年2月文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法第2條規(guī)定：“本法所稱民間文學(xué)藝術(shù)，系指代代流傳的，與習(xí)慣、傳統(tǒng)及諸如民間故事、民間書法、民間及民間舞蹈的任何方面相關(guān)的藝術(shù)遺產(chǎn)”。不同國(guó)家對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)規(guī)定了寬窄不一的外延。非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織早在跨國(guó)版權(quán)法中把保護(hù)民間文學(xué)作品定義為：受版權(quán)保護(hù)

5、的民間文學(xué)作品包括：“ 一切由非洲的居民團(tuán)體所創(chuàng)作的，構(gòu)成非洲文化遺產(chǎn)基礎(chǔ)的，代代相傳的文學(xué)，藝術(shù)、科學(xué)、宗教、技術(shù)等領(lǐng)域的傳統(tǒng)表現(xiàn)形式與產(chǎn)品”。按照這個(gè)范圍作具體列舉，民間文學(xué)藝術(shù)作品至少包括六項(xiàng)： （1） 以口頭或書面形式表達(dá)的文學(xué)作品（如故事、傳說(shuō)、寓言、敘事詩(shī)、編年史、神話等） ； （2） 藝術(shù)風(fēng)格與藝術(shù)產(chǎn)品（如舞蹈、音樂(lè)作品、舞蹈與音樂(lè)結(jié)合的作品、啞劇等），以手工或者其他方式制作的造型藝術(shù)品、裝飾品、建筑等； （3） 宗教傳統(tǒng)儀式（如宗教儀式、宗教星期的祭奠禮服等） ； （4） 傳統(tǒng)的形式（如傳統(tǒng)、游戲、民間習(xí)俗等） ； （5） 科學(xué)知識(shí)及作品（如傳統(tǒng)醫(yī)藥品及診療法知識(shí)、物理、數(shù)學(xué)、

6、天文學(xué)方面的與實(shí)踐知識(shí)） ； （6） 技術(shù)知識(shí)及作品（如冶金、紡織技術(shù)知識(shí)、農(nóng)業(yè)技術(shù)、守獵、捕魚技術(shù)知識(shí)等） .這些內(nèi)容中，顯然有一部分是不可能用版權(quán)法往保護(hù)（但可能受專利法或技術(shù)秘密法保護(hù)）；還有一些甚至是公有領(lǐng)域內(nèi)的東西，不應(yīng)當(dāng)享有任何專有權(quán)。由此可見，非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織是把民間文學(xué)作為版權(quán)保護(hù)對(duì)象劃得很寬的一個(gè)典型。1保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971 年修訂本） 該公約第15 條（4） 則把民間文學(xué)視為“ 不知作者的、未出版的”作品2 ，可見該公約在民間文學(xué)作品保護(hù)的范圍上作了更為寬泛的規(guī)定。我國(guó)事伯爾尼公約成員國(guó)，理應(yīng)承認(rèn)其范圍劃分。我國(guó)民間文藝協(xié)會(huì)以為民間文學(xué)的特點(diǎn)是“集體創(chuàng)作，集

7、體修改，口頭流傳，變異性大”。這種觀點(diǎn)顯然是不夠科學(xué)的，由于“口頭流傳”在實(shí)際上只規(guī)定了以語(yǔ)言形式表達(dá)的一部分（或一小部分） 為民間文學(xué)作品，而那些純粹的繪畫、雕刻、技藝、建筑藝術(shù)、風(fēng)格等藝術(shù)形式則被排除在外。事實(shí)上， 民間文學(xué)藝術(shù)作品還有很多出色的方面，例如，我國(guó)2002 年在駐南斯拉夫使館舉辦的“ 京劇人物造型”展覽就曾引起轟動(dòng)。展出的“ 中國(guó)京劇人物造型”選自37 個(gè)傳統(tǒng)京劇劇目，都是舞臺(tái)人物的立體微縮造型，均勻高度約為60 厘米，用多種材料制成，做工精良，表情生動(dòng)，包括生、旦、凈、丑等各行業(yè)的角色。3 此外，還有像河北的楊柳青年畫、湖北的大冶木雕、荊州皮影、陜西的剪紙、云南的傣族織錦、

8、敦煌石窟造型等，它們都體現(xiàn)了一定區(qū)域的極富特色的創(chuàng)作藝術(shù)，其中手手相傳是使之得以完整、延續(xù)保存的重要因素。假如僅以傳播方法的不同往判別是否為民間文學(xué)藝術(shù)，必將對(duì)某些僅限于特別流傳方式的民間文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)生不公平待遇。由此可以以為，民間文學(xué)藝術(shù)作品就是指：在一國(guó)國(guó)土上由該國(guó)的民族或種族集體創(chuàng)作，經(jīng)世代相傳，不斷發(fā)展而構(gòu)成的文學(xué)藝術(shù)作品。一般以為，它包括語(yǔ)言形式（民間故事、民間詩(shī)歌等） 、音樂(lè)形式（民歌、民間器樂(lè)等） 、動(dòng)作形式（民間舞蹈、戲劇等） 以及用物資材料創(chuàng)作的形式（繪畫、雕塑、工藝品、編織品等） .民間文學(xué)藝術(shù)作品應(yīng)具有以下幾個(gè)特點(diǎn)： （1） 集體性，民間文學(xué)藝術(shù)作品是由一定區(qū)域內(nèi)特定的群體

9、經(jīng)過(guò)不中斷的模仿、創(chuàng)新而完成。它基本上是集體創(chuàng)作、集體流傳的特殊的文學(xué)藝術(shù)形式； （2） 長(zhǎng)期性，民間文學(xué)藝術(shù)作品的形成經(jīng)歷了一個(gè)長(zhǎng)期的、不中斷的積累、模仿、創(chuàng)新過(guò)程，即經(jīng)歷了較長(zhǎng)的創(chuàng)作期； （3） 變異性，民間文學(xué)藝術(shù)作品在長(zhǎng)期流傳時(shí)為人們所模仿、繼續(xù)，同時(shí)又為人們所改變、創(chuàng)新，從而在保持、穩(wěn)定其核心特色要素的同時(shí)，又歷經(jīng)了世世代代改變，其內(nèi)容具有較大的變異性； （4） 繼續(xù)性，民間文學(xué)作品是經(jīng)過(guò)世代相頌而流傳下來(lái)的，其內(nèi)容和形式上有著一系列相對(duì)穩(wěn)定的因素。盡管是不斷變化、不斷豐富，但其在主流和基調(diào)有著傳承性。二、保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的價(jià)值抉擇目前，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品是否給予保護(hù)存在不同熟悉

10、。一種觀點(diǎn)以為，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品就是在保護(hù)人類創(chuàng)作之“緣”，民間文學(xué)作品與現(xiàn)代文化是“源”與“流”的關(guān)系。假如人們僅僅注重各種智力創(chuàng)作之“流”的保護(hù)，而忽視對(duì)它們的 “源”關(guān)注，則對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)而言，不能不說(shuō)是一個(gè)缺陷。4由于任何智力成果的產(chǎn)生無(wú)不與他人勞動(dòng)成果相關(guān)聯(lián)，保護(hù)人類創(chuàng)作之“源”就是保護(hù)人類創(chuàng)作之“流”。而這也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的要旨所在。另一種觀點(diǎn)則以為，民間文學(xué)藝術(shù)作品由于為公眾所共同積累、創(chuàng)作，公眾可自由使用，如設(shè)定權(quán)利保護(hù)則不利于人們方便利用，將阻礙文化的交流與傳播。況且，用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)新的客體時(shí)需要解決的關(guān)鍵題目是客體的確定性和主體的確定性。這兩者是成功協(xié)調(diào)利益關(guān)系所不可缺

11、少的條件條件。就民間文學(xué)藝術(shù)作品而言，由于無(wú)法正確界定作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的傳統(tǒng)知識(shí)到底包括哪些傳統(tǒng)成果，它和不受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的文明成就的邊界區(qū)分的模糊性使得通過(guò)財(cái)產(chǎn)權(quán)制度來(lái)理清權(quán)利義務(wù)關(guān)系的目標(biāo)落空。至于主體，無(wú)論國(guó)家、民族、社區(qū)和個(gè)人，任何一個(gè)主體都很難被確以為某一區(qū)域內(nèi)傳統(tǒng)知識(shí)的唯一的所有人。5等等此類題目都需要我們?cè)诮o民間文學(xué)藝術(shù)作品以保護(hù)時(shí)審慎對(duì)待。我以為保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的價(jià)值是無(wú)庸置疑的，不因保護(hù)過(guò)程中存在這樣或那樣的題目而否定。這是由于民間文學(xué)藝術(shù)作品作為人類的遺產(chǎn)資源固然在一定程度上處于公有領(lǐng)域，屬于人人都可自由使用的對(duì)象，但正因如此，它們往往成為新的創(chuàng)造性成果賴以產(chǎn)生的基礎(chǔ)，

12、從而給這些資源使用者帶來(lái)可成為私權(quán)保護(hù)對(duì)象的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。出于對(duì)這些處于公有領(lǐng)域的資源的重要性的熟悉，國(guó)際僅僅是“保存”它們還不夠，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的運(yùn)用，利用這些共同遺產(chǎn)開發(fā)出具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的新成果的潛伏可能性越來(lái)越大，從而讓人們有了更加積極的選擇，即積極地傳承、整理、開發(fā)而不是消極地保存。既然如此，“人人得自由使用”便成為值得懷疑的并有理由加以改變的事實(shí)。各國(guó)在夸大保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，不僅要使權(quán)利人與作為使用者的社會(huì)公眾之間的利益保持平衡，而且，還應(yīng)將“利益平衡”題目進(jìn)一步上升到權(quán)利人與作為其資源提供者的社會(huì)公眾或群體之間，而保持這種利益平衡的實(shí)質(zhì)就是要解決作為資源提供者的社會(huì)公眾或群體在利

13、用這些資源完成知識(shí)產(chǎn)權(quán)中分享利益的題目，尤其是那些歷經(jīng)代代相傳的努力，創(chuàng)造并保護(hù)了相關(guān)資源的社會(huì)群體的利益分享題目。6事實(shí)上，國(guó)際上自20世紀(jì)60年代以來(lái)逐步對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)制度及予肯定的原因也就在于發(fā)展中國(guó)家以為其在與發(fā)達(dá)國(guó)家的文化交往中，由于民間文學(xué)藝術(shù)作品不受版權(quán)保護(hù)導(dǎo)致發(fā)達(dá)國(guó)家可以大量無(wú)償?shù)厥褂门c開發(fā)其豐富而寶貴的民間文學(xué)藝術(shù)資源，導(dǎo)致利益獲得不公平。為防止無(wú)償濫用、歪曲、篡改其民間文學(xué)藝術(shù)的現(xiàn)象發(fā)生，實(shí)現(xiàn)發(fā)展國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家在版權(quán)貿(mào)易方面的平衡，以突尼斯等國(guó)為代表才紛紛了制定版權(quán)保護(hù)的專門法律并強(qiáng)烈要求國(guó)際上認(rèn)可民間文學(xué)藝術(shù)的特殊地位。不可否認(rèn)，民間文學(xué)藝術(shù)與一般知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體存在

14、一定聯(lián)系，如，在智力成果的性質(zhì)上都具有無(wú)形性，都是非物質(zhì)形態(tài)的特殊財(cái)產(chǎn)，同時(shí)又具有公然性的特點(diǎn)，其所有人無(wú)法憑借傳統(tǒng)民法上的占有方法來(lái)控制。第三人對(duì)知識(shí)產(chǎn)品的利用是否正當(dāng)，是否構(gòu)成侵權(quán)，全由法律加以規(guī)定。但是，細(xì)究知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一般智力成果（即使是與民間文學(xué)藝術(shù)作品最為接近的科學(xué)文學(xué)作品）與民間文學(xué)藝術(shù)作品的不同之處還是顯而易見的。首先，客體范圍不盡相同。一般作品作為版權(quán)保護(hù)客體是指文學(xué)和領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)造成果。版權(quán)所涉及的有形物在大多數(shù)情況下僅僅作為無(wú)形產(chǎn)權(quán)的載體而存在，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)，并不以有關(guān)物的滅失為轉(zhuǎn)移”。而民間文學(xué)藝術(shù)的客體除了無(wú)形的智力成果之外還包

15、括客觀存在的具體之物；它既可能是一種民間文學(xué)藝術(shù)的表現(xiàn)形式或藝術(shù)風(fēng)格，也可能是已經(jīng)形成作品的民間文學(xué)藝術(shù)。由于包含眾多，無(wú)法像一般作品那樣確定其固定的表現(xiàn)形式。其次，創(chuàng)新的要求不同。一般作品完成后，其獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容大多已固定，很難變易。而民間文學(xué)藝術(shù)作品則不然，在人類的長(zhǎng)河中，經(jīng)長(zhǎng)期的傳述，如故事、歌謠的流行，不斷創(chuàng)新和進(jìn)步，因而它是活動(dòng)的。而且這種創(chuàng)新和進(jìn)步并非刻意所追求。事實(shí)上，有些民間文學(xué)藝術(shù)作品正是排斥這些刻意創(chuàng)新行為的，由于某些不當(dāng)?shù)膭?chuàng)新會(huì)破壞掉傳統(tǒng)文化的真實(shí)性和原生環(huán)境，使得這些底蘊(yùn)深厚的傳統(tǒng)文化淪落為“假古董”、“偽民俗”，從而失往其自身存在的意義和價(jià)值。再次，主體不同。一般作品主

16、體較易確定，其權(quán)利回屬于某一個(gè)人，而民間文學(xué)藝術(shù)作品往往為一個(gè)地區(qū)的廣大群體世世代代所積累、創(chuàng)作，因此，這類權(quán)利主體往往是一個(gè)國(guó)家、地區(qū)的群體，是某一民族全體，不為某個(gè)個(gè)人。最后，一般作品的版權(quán)保護(hù)有一定的期限性，而民間文學(xué)藝術(shù)作品則隨著人們生產(chǎn)和生活的客觀條件的變化，對(duì)其不斷增加、添附、補(bǔ)充乃至修改，使得對(duì)它的創(chuàng)作在不斷繼續(xù)，因而，其保護(hù)期難以像一般作品那樣固定一個(gè)期限。當(dāng)然，是否一定要用著作權(quán)法往保護(hù)值得探討。在界，通過(guò)哪種途徑予以保護(hù)存在不同看法：一是專門制定民間文學(xué)藝術(shù)作品保*，如根據(jù)著作權(quán)法規(guī)定制定民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例，運(yùn)用行政、民事等手段來(lái)保護(hù)；二是通過(guò)其他部分來(lái)特別規(guī)定，如文

17、物保*規(guī)等。在抉擇哪種途徑保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)更適應(yīng)時(shí)，應(yīng)從與其最密切聯(lián)系之法律適用的角度往考察。民間文學(xué)藝術(shù)作品系人們文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域中創(chuàng)造之成果，是用來(lái)滿足人們的精神文化需要，豐富人們生產(chǎn)、生活，因而，利用現(xiàn)行的版權(quán)法律框架對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品給予全面保護(hù)將有利于對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)更高水平的認(rèn)可。尤其對(duì)象我國(guó)這樣有著深厚文化底蘊(yùn)的文明古國(guó)，應(yīng)當(dāng)積極的利用已有的著作權(quán)制度，根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法立法精神及早制定出民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例，以強(qiáng)化與細(xì)化其保護(hù)。三、民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)之立法思考（一）關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)范圍前面對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行的界定，僅僅是對(duì)其內(nèi)涵的抽象表述，具有很大的伸縮力和彈性度，

18、因而需要嚴(yán)格界定民間文學(xué)藝術(shù)作品的具體保護(hù)范圍。較早在“ 跨國(guó)版權(quán)法”中保護(hù)民間文學(xué)作品的非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織以為，民間文學(xué)藝術(shù)作品至少包括六項(xiàng)：（1）以口頭或書面形式表達(dá)的文學(xué)作品（2）藝術(shù)風(fēng)格與藝術(shù)產(chǎn)品，以手工或者其他方式制作的造型藝術(shù)品、裝飾品、建筑等等（3）宗教傳統(tǒng)儀式（4）傳統(tǒng)的形式（5）科學(xué)知識(shí)及作品（6）技術(shù)知識(shí)及作品。顯而易見，這些內(nèi)容中，有一部分是不可能用版權(quán)法往保護(hù)（但可能受專利法或技術(shù)秘密法保護(hù)）；還有一些甚至是公有領(lǐng)域內(nèi)的東西，不應(yīng)當(dāng)享有任何專有權(quán)。由此可見非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織是把民間文學(xué)作為版權(quán)保護(hù)對(duì)象劃得很寬的一個(gè)典型。7另外也有些國(guó)家不僅把“民間文學(xué)藝術(shù)”范圍劃得較窄，而

19、且對(duì)它提出了特別的保護(hù)條件，例如，特利尼達(dá)和多巴哥1983 年頒布的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)草案對(duì)于具有什么條件的作品才能稱之為“ 民間文學(xué)藝術(shù)”規(guī)定了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一，該作品必須已存在100年以上；第二，該作品必須能反映特利尼達(dá)和多巴哥的民族文化；第三，該作品必須是特利尼達(dá)和多巴哥版權(quán)法中不保護(hù)的作品8世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國(guó)教科文組織于1982年制定的保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國(guó)內(nèi)示范法條（以下簡(jiǎn)稱示范法條）第2條規(guī)定：民間文學(xué)表達(dá)形式包括（一） 口頭表達(dá)形式，諸如民間故事、民間詩(shī)歌及民間謎語(yǔ)；（二）表達(dá)形式，諸如民歌及器樂(lè)（三）活動(dòng)表達(dá)形式，諸如民間舞蹈、民間游戲、民間藝

20、術(shù)形式或民間宗教儀式（四）有形的表達(dá)形式，諸如1民間藝術(shù)品，尤其是壁畫、彩畫、雕刻、雕塑、陶器、拼花、木制品、金屬器皿、珠寶飾物、編織、刺繡、紡織品、地毯、服裝式樣；2 樂(lè)器3建筑藝術(shù)形式。在我國(guó)，宗教信仰、科學(xué)觀點(diǎn)等一般不屬于少數(shù)民族民間文學(xué)藝術(shù)作品。因此，將這些內(nèi)容從上面示范法條第2條中往掉，余下的就可以作為我國(guó)少數(shù)民族民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)范圍。（二）明確民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體民間文學(xué)藝術(shù)原生作品最初的創(chuàng)作者可能是個(gè)人，但隨著歷史的推移，在長(zhǎng)期的流傳過(guò)程中不斷被人們加工、完善，逐漸成為某一地區(qū)、某一民族的群體作品，創(chuàng)作者的個(gè)性特征已無(wú)法體現(xiàn)，而只有鮮明的民族風(fēng)格和地方特色。因此，從理

21、論上講，原生作品的所有權(quán)和著作權(quán)應(yīng)該屬于產(chǎn)生這些作品的群體或民族，他們是民間文學(xué)藝術(shù)作品事實(shí)上的主體。任何組織包括（政府機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體）都不能成為民間文學(xué)藝術(shù)原生作品事實(shí)上的權(quán)利主體。民間文學(xué)藝術(shù)作品作為著作權(quán)保護(hù)的客體之一，若發(fā)生對(duì)其侵權(quán)，由誰(shuí)主張?jiān)撟髌返臋?quán)利。筆者以為，需建立一種以私權(quán)利或群體公權(quán)利為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制9具體說(shuō)就是成立非政府的民間組織來(lái)代為行使民族民間文化的相應(yīng)權(quán)利，以切實(shí)保護(hù)民族民間文學(xué)藝術(shù)起源地（族群）的集體利益。非政府組織依照法律規(guī)定成立、運(yùn)作，代表民族民間文化起源地（族群）對(duì)非起源地或族群之外的人使用、利用該民族文化依法行使相應(yīng)許可行為或收取公道用度，代表參

22、與訴訟、仲裁等活動(dòng)。其收取的用度用于該民族文化的保護(hù)與傳承。這種模式類似于我國(guó)著作權(quán)集體治理組織（見我國(guó)著作權(quán)法第八條）。實(shí)踐證實(shí)：著作權(quán)集體治理組織如中國(guó)音樂(lè)作品著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國(guó)文字作品著作權(quán)協(xié)會(huì)等已經(jīng)大大促進(jìn)了對(duì)著作權(quán)人利益的保護(hù)和社會(huì)公眾權(quán)利意識(shí)的，其運(yùn)作方式可以為保護(hù)民族民間文學(xué)藝術(shù)提供有益的鑒戒。（三）民間文學(xué)藝術(shù)作品相關(guān)人的權(quán)利第一、原始版權(quán)人的權(quán)利。原始版權(quán)人享有的權(quán)利也包括人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)兩項(xiàng)。其中人身權(quán)包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)與保護(hù)作品完整權(quán)。至于為什么不授予版權(quán)人“改編權(quán)”鄭成思教授在少數(shù)民族民間文學(xué)藝術(shù)作品及我國(guó)對(duì)其保護(hù)方式的建議一文中解釋的很清楚：假如要求作為改編者的藝術(shù)家們事

23、先取得許可及事后付酬，有可能妨礙民間文學(xué)作品的挖掘、發(fā)揚(yáng)、進(jìn)步及傳播，有可能不利于中國(guó)文化事業(yè)的發(fā)展。“但是，當(dāng)然，改編者必須注明其是根據(jù)什么原作品改編的，即” 注明出處“。原始版權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)主要包括其自身的使用權(quán)以及由此產(chǎn)生的獲得報(bào)酬的權(quán)利。當(dāng)然，這些權(quán)利的行使只能依靠民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利的執(zhí)行人非政府間民間團(tuán)體來(lái)行使。第二、收集、整理者的權(quán)利。民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)，并不是禁止人們運(yùn)用民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行正常的創(chuàng)作活動(dòng)，也不是答應(yīng)任何人對(duì)其進(jìn)行壟斷，而是不答應(yīng)本民族團(tuán)體之外的人隨意地使用本民族團(tuán)體所遺傳下來(lái)的民間文學(xué)藝術(shù)作品。因此，對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品，任何人都可以進(jìn)行整理。只

24、要整理者在原始素材的基礎(chǔ)上融進(jìn)了自己的創(chuàng)造性勞動(dòng)成果，是在原始素材基礎(chǔ)上，由其“啟發(fā)”而創(chuàng)作出來(lái)的作品，整理人就可以對(duì)其整理的民間文學(xué)藝術(shù)作品享有演繹的著作權(quán)。著作權(quán)理論一般都以為，民間文學(xué)藝術(shù)作品的整理者對(duì)整理本應(yīng)當(dāng)享有著作權(quán)，但是第三人也仍然可以對(duì)同一民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行再整理，并就其整理本獲得著作權(quán)，通過(guò)發(fā)掘、整理出民間文學(xué)藝術(shù)作品的人有權(quán)禁止他人未經(jīng)授權(quán)而擅自地侵犯其挖掘、整理出來(lái)的民間文學(xué)藝術(shù)作品，否則同樣構(gòu)成侵權(quán)。另外，民間文學(xué)藝術(shù)作品的整理本一經(jīng)發(fā)表，就視為一般文學(xué)藝術(shù)作品，按一般文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)其版權(quán)。（四）民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)期限著作權(quán)的保護(hù)都涉及對(duì)作品的保護(hù)期限，民間文學(xué)

25、藝術(shù)作品也不例外。依我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定，對(duì)著作權(quán)客體的保護(hù)期限大多是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次發(fā)表后50年?；诿耖g文學(xué)藝術(shù)作品的延續(xù)性，區(qū)域性和權(quán)利性質(zhì)等牲質(zhì)。筆者以為，不宜將民間文學(xué)藝術(shù)作品視為已進(jìn)公有領(lǐng)域的作品，假如某一作品被確以為民間文學(xué)藝術(shù)作品，對(duì)其保護(hù)期限應(yīng)為無(wú)窮。即使經(jīng)過(guò)大量努力，從各方面以大量事實(shí)考證出該作品確切的作者，也不能以為該民間文學(xué)藝術(shù)作品已等同于一般作品，由于在其流傳的過(guò)程中！已溶進(jìn)了群體聰明，帶有某個(gè)民族或群體的特征或風(fēng)格。這種規(guī)定，有利于防止民間文藝遭受各方面的歪曲、濫用和非法侵害促進(jìn)歷史文化的長(zhǎng)期繁榮和穩(wěn)定發(fā)展，甚至有利于傳播中華文明。對(duì)于有的國(guó)家將

26、民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)期限規(guī)定為從發(fā)表時(shí)起若干年，我以為其至少存在兩方面弊端。首先，從民間文學(xué)藝術(shù)作品的特點(diǎn)來(lái)看，由于民間文藝往往經(jīng)過(guò)幾代人甚至十幾代人努力，不斷豐富和充實(shí)，使民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)期限存在從萌芽時(shí)開始，還是從發(fā)展成熟時(shí)開始計(jì)算的矛盾，實(shí)質(zhì)上失往了其起算的時(shí)間點(diǎn)，因而，若干年后的終點(diǎn)也就無(wú)從確定。其次，若干年也比較難把握。如將若干年的保護(hù)期規(guī)定的太短，即是對(duì)此沒(méi)有加以保護(hù)，由于民間文藝大多需要幾百年的努力才能完成或終極趨于成熟；反之規(guī)定的太長(zhǎng)了，若干年的存在也就失往了其規(guī)定的意義。綜上所述，我以為民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)期應(yīng)規(guī)定為無(wú)窮。注釋：1 鄭成思版權(quán)法第162頁(yè)北京 中國(guó)人民大學(xué)出版社 1997年版。2 鄭成思版權(quán)法第162頁(yè)北京 中國(guó)人民大學(xué)出版社 1997年版。3 人民日?qǐng)?bào)2005-05-12.4 鄭成思創(chuàng)新之“源”與“流”，載人大復(fù)印資料第2002年第8期，第62頁(yè)。5 韋之、凌樺傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)思路，載人大復(fù)印資料第2002年第8期，第64頁(yè)。6 唐廣良 三大主題的關(guān)聯(lián)性， 載人大復(fù)印資料 第2002年第8期，第63頁(yè)。7 鄭成思版權(quán)法第125頁(yè)北京 中國(guó)人民大學(xué)出版社 1997年版。8 鄭成思版權(quán)法第125頁(yè)北京 中國(guó)人民大學(xué)出版社 1997年版。9 鄭成思版權(quán)法第69頁(yè) 北京 中國(guó)人民大學(xué)出版社 1997年版。