論非法傳銷行為的司法定性與立法完善

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1、論非法傳銷行為的司法定性與立法完善 論非法傳銷行為的司法定性與立法完善陸詩忠摘要:最高人民法院以批復(fù)的形式將情節(jié)嚴重的非法傳銷行為定性為非法經(jīng)營罪。但是該定性會使非法經(jīng)營罪成為“口袋犯罪”。而且該定性不符合非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征,不符合罪刑相適應(yīng)的基本要求,不能適應(yīng)非法傳銷行為的演變趨勢。對情節(jié)嚴重的非法傳銷行為應(yīng)專門立法。關(guān)鍵詞: 非法傳銷 司法定性 立法完善為了有效地遏制非法傳銷行為,國務(wù)院于1998 年發(fā)布了關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知(以下簡稱通知) 予以取締。隨后,公安部發(fā)布了關(guān)于嚴厲打擊以傳銷或變相傳銷形式進行犯罪活動的通知,最高人民法院出臺了關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性

2、問題的批復(fù)(以下簡稱批復(fù)) 等司法文件,為司法機關(guān)打擊非法傳銷行為提供了法律依據(jù)。筆者認為, 批復(fù)與公安部“通知”相比,其意義在于明確了非法傳銷行為的犯罪性質(zhì)。但這種司法定性明顯不妥。一、以非法經(jīng)營罪定性會形成新的“口袋犯罪”,不利于法律體系的有機統(tǒng)一1979 年刑法所規(guī)定的投機倒把罪在刑法學(xué)界被公認為是一個“口袋犯罪”,曾受到眾多學(xué)者的批評。基于此,1997 年刑法將該罪進行了分解,非法經(jīng)營罪便是其中的一個。但由于其中第三項的高度概括(即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”) 的存在,該罪的命運便處在了非常尷尬的境地,受到了學(xué)界的指責(zé),認為非法經(jīng)營罪是一個新的“口袋犯罪”。比如有的學(xué)者寫道

3、:“這個高度抽象的空白罪狀導(dǎo)致了非法經(jīng)營罪在刑事司法中的擴張,有違罪刑法定原則,與市場經(jīng)濟的價值取向相悖?！? 為了避免這一現(xiàn)象的發(fā)生,在筆者看來,應(yīng)將“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的認定嚴格限定為立法層面上。而由司法機關(guān)通過司法解釋的形式將某些非法行為(包括非法傳銷行為) 視為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”,并將某些情節(jié)嚴重的非法行為(包括情節(jié)嚴重的傳銷行為) 以非法經(jīng)營罪論處,一方面會使學(xué)界的擔(dān)心變?yōu)楝F(xiàn)實,另一方面也會招來“越俎代庖”的非議,這是由司法權(quán)的性質(zhì)及人們的刑法觀念轉(zhuǎn)變所決定的。司法機關(guān)的理智選擇是將“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的認定權(quán)交由立法機關(guān)。所以

4、, 批復(fù)的頒布與實施是一個很不好的開端,會使非法經(jīng)營罪演變成一個新的“口袋犯罪”,從而弱化刑法的保障機能。另外,批復(fù)將情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為定性為非法經(jīng)營罪與通知的規(guī)定不夠協(xié)調(diào),不利于法律體系的有機統(tǒng)一。通知第3 條規(guī)定:“對傳銷和變相傳銷行為,由工商行政管理機關(guān)依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定予以認定并進行處罰。對利用傳銷進行詐騙、推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品以及進行邪教、幫會、迷信、流氓等活動的,由有關(guān)部門予以查處;構(gòu)成犯罪的,移送司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任?！币簿褪钦f, 通知只是將利用傳銷進行詐騙、推銷偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品以及進行邪教、幫會、迷信、流氓等嚴重違法活動規(guī)定為犯罪并沒有將情節(jié)嚴重的非法傳銷

5、行為規(guī)定為犯罪。二、以非法經(jīng)營罪定性不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成特征我們認為,將情節(jié)嚴重的非法傳銷行為定性為非法經(jīng)營罪不符合該罪的客體特征,也有悖于該罪的客觀方面。下面分而論之:首先,將情節(jié)嚴重的非法傳銷行為定性為非法經(jīng)營罪不符合該罪的客體特征。我們知道,非法經(jīng)營罪規(guī)定在“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”的“擾亂市場秩序罪”一節(jié)中,其犯罪客體是經(jīng)濟秩序之中的市場秩序,這在刑法學(xué)界沒有任何爭議,只是在具體表述上略有不同而已2 。而非法傳銷行為的犯罪客體應(yīng)是社會管理秩序。筆者之所以這樣主張,依據(jù)于通知中所明確說明的國家禁止傳銷的原因。通知第1 條規(guī)定:“ 由于其具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性、傳銷人員的

6、分散性等特點,加之目前我國市場發(fā)育程度低,管理手段比較落后,群眾消費心理不成熟,不法分子利用傳銷進行邪教、幫會和迷信、流氓活動,嚴重背離精神文明建設(shè)的要求,影響我國的社會穩(wěn)定;利用傳銷吸收黨政機關(guān)干部、現(xiàn)役軍人、全日制在校學(xué)生等參與經(jīng)商,嚴重破壞正常的工作和教學(xué)秩序;利用傳銷進行價格欺詐、騙取錢財,推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品,謀取暴利,偷逃稅收,嚴重損害消費者的利益,干擾正常的經(jīng)濟秩序。因此,對傳銷經(jīng)營活動必須予以禁止?！睆耐ㄖ囊?guī)定中可以看出,非法傳銷行為的危害性在于它侵犯了社會管理秩序,其犯罪客體自應(yīng)是社會管理秩序。在刑法學(xué)上,“市場秩序”與“社會管理秩序”是兩個截然不同的概念,各具不同的

7、外延。市場秩序是指國家對市場主體進入市場后進行監(jiān)督和管理而形成的有序狀態(tài)。它包括市場交易秩序、市場競爭秩序和市場管理秩序。社會管理秩序是指國家對社會進行日常管理而形成的有序狀態(tài),它包括公共秩序、司法秩序、國境管理秩序、文物管理秩序、公共衛(wèi)生秩序等。需要強調(diào)的是,根據(jù)通知我們并不能得出非法傳銷行為的犯罪客體包括經(jīng)濟秩序的結(jié)論。稍加分析,便可看出通知中所提及的“干擾正常的經(jīng)濟秩序”是不法分子利用傳銷活動進行其他違法犯罪活動時所“干擾”,而不是非法傳銷行為本身所“干擾”。既然非法傳銷行為與非法經(jīng)營罪所侵犯的犯罪客體并不相同,那么將情節(jié)嚴重的非法傳銷行為以非法經(jīng)營罪定性便具有極大的不當性。畢竟“犯罪性

8、質(zhì)取決于犯罪客體,犯罪客體不同,犯罪性質(zhì)也就不同”,這在刑法學(xué)界已成共識3 。其次,將情節(jié)嚴重的非法傳銷行為定性為非法經(jīng)營罪有悖于該罪的客觀方面。非法經(jīng)營罪是個新罪名,但在短短的幾年實踐中,刑法典的立法內(nèi)容與實際需要之間的矛盾已經(jīng)多次顯現(xiàn)。最為明顯的是新刑法實施以來的刑法修正案對該罪的一再補充和完善,使得非法經(jīng)營罪的客觀方面表現(xiàn)由原來的三種情形,變?yōu)楝F(xiàn)在的五種情形,即: (1) 未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣物品的行為。(2) 買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件。(3) 在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯。(4

9、) 未經(jīng)主管部門批準,非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)。(5) 其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。前四種非法經(jīng)營行為可概括為兩類:一類為經(jīng)營特殊對象的行為,另一類為經(jīng)營特定行業(yè)的行為。第五種非法經(jīng)營行為則是指前四種非法經(jīng)營行為以外的嚴重破壞市場秩序的經(jīng)營行為。對第五種非法經(jīng)營行為的范圍如何界定? 這在刑法學(xué)界是一個頗有爭議的問題4 。在筆者看來,由立法機關(guān)根據(jù)時勢變化對該行為的范圍及時作出解釋雖是一種最佳但又不太現(xiàn)實的選擇,這是由我國的立法資源現(xiàn)狀及司法傳統(tǒng)所決定的。從某個層面上來說,探討司法機關(guān)對第五種經(jīng)營行為的范圍如何確定似乎更有實際意義。我們認為,司法機關(guān)在對第五種非法經(jīng)營行為進行解釋時

10、,除了要保證新確定的行為類型以違反國家規(guī)定為前提外,還應(yīng)保證新確定的行為類型要與立法機關(guān)業(yè)已確定的行為類型具有類似性,這是立法權(quán)對司法權(quán)的一種必要限制,是罪刑法定原則的基本要求。也就是說,司法機關(guān)所確定的非法經(jīng)營行為要么屬于經(jīng)營特殊對象的行為,要么屬于經(jīng)營特定行業(yè)的行為,要么是一種兼而有之的行為。傳銷是指生產(chǎn)企業(yè)不通過店鋪銷售而由傳銷員將本企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)直接銷售提供給消費者的經(jīng)營方式。根據(jù)權(quán)威部門的界定,非法傳銷的行為表現(xiàn)為以下幾種: (1) 經(jīng)營者通過發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)從事無店鋪經(jīng)營活動,參加者之間上線從下線的營業(yè)中提取報酬; (2) 參加者通過交納入門費或以認購商品等變相交納入門費的方式,

11、取得加入、介紹或發(fā)展他人加入的資格,并依此獲取回報; (3) 先參加者從發(fā)展的下線成員所交納的費用中獲取收益,且收益數(shù)額由其加入的先后順序決定; (4) 組織者的收益主要來自參加者交納的入門費或以認購商品等方式變相交納的費用; (5) 組織者利用后參加者所交付的部分費用支付先參加者的報酬維持運作; (6) 其他通過發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)或以高額回報為誘餌招攬人員從事變相傳銷的活動。不難看出,這五種行為表現(xiàn)有一個共同點:以高額回報為誘餌,不斷招募參加者,這些參加者需要支付入會費或購買產(chǎn)品并為經(jīng)營者不斷發(fā)展下線,從而形成“金字塔”式的推銷結(jié)構(gòu)。其共同的可譴責(zé)性在于其特定的經(jīng)營方式和牟利方式。相應(yīng)地,非

12、法傳銷的行為特征可以從以下幾個方面來把握: (1) 銷售方式及范圍。它采取無店鋪經(jīng)營方式,以發(fā)展下線為維系其運轉(zhuǎn)的生命線,組織者往往首先利用各種社會關(guān)系,在同學(xué)朋友以至親屬間尋找銷售對象,下線又用同一種方法發(fā)展下層次的參加者,從而構(gòu)成一種鏈式的銷售網(wǎng)絡(luò); (2) 推銷手段。它以快速致富為幌子,許諾給予參加者高額回報或銷售商品中提成的權(quán)利等; (3) 銷售載體。近年來,傳銷活動呈現(xiàn)出載體虛擬化的趨勢,即不再以實物商品為載體而逐漸演變?yōu)橐恍┲痪哂邢笳餍缘奈锲?如資格證書、銀行卡、期權(quán)卡等; (4) 購銷目的。傳銷者并非以銷售為目的而是希望通過購買商品獲取高額返利,或者獲得發(fā)展會員以提取報酬的權(quán)利、

13、資格等; (5) 實現(xiàn)利潤的方式。參加者實現(xiàn)利潤,獲得報酬均與銷售給商品的最終用戶沒有關(guān)系。從非法傳銷的行為表現(xiàn)及其特征來看,非法傳銷行為既不屬于經(jīng)營特定對象的行為,也不屬于經(jīng)營特定行業(yè)的行為。簡言之,非法傳銷的行為方式與非法經(jīng)營罪的行為方式并不相同,分屬于不同的行為類型。因此將非法傳銷定性為非法經(jīng)營罪,并不符合該罪的客觀方面。三、以非法經(jīng)營罪定性不適應(yīng)非法傳銷行為的現(xiàn)狀及其演變趨勢上世紀80 年代傳銷傳入我國后,立即發(fā)生異變,一些不法分子利用傳銷進行集資詐騙,銷售假冒偽劣產(chǎn)品等違法犯罪活動。國務(wù)院于1998 年發(fā)出通知,全面禁止各種傳銷和變相傳銷活動。但從1999 年3 月起,一度銷聲匿跡的

14、非法傳銷活動改頭換面,死灰復(fù)燃,愈演愈烈,呈現(xiàn)出“職業(yè)化、專門化、組織化”的勢頭,正向“經(jīng)濟邪教”演變,其影響不再局限于經(jīng)濟領(lǐng)域。其“邪教”特征初見端倪: (1) 披著“盡快致富”的經(jīng)濟外衣。如果說“*”是披著“宗教”外衣,以鍛煉身體為幌子欺騙和集合大批的善良無辜的民眾,那么非法傳銷則是靠披著“盡快致富”的經(jīng)濟外衣,以欺騙為手段,以經(jīng)濟利益為誘餌,欺騙和集合大批善良無辜的群眾。由于大多數(shù)參加傳銷的下層人員一開始被非法傳銷活動的組織者騙走僅有的一點資金,為了收回被騙走的錢和賺回錢,他們一旦進入傳銷組織者的圈套,就難以自拔;一旦兩手空空,衣事無著,難免發(fā)生過激的行動。(2) 具有嚴密的組織性和內(nèi)部

15、紀律。非法傳銷組織將參加者誘往外地從事非法傳銷活動,實行所謂的“家長制”的集中和管理,對參加者進行24 小時的監(jiān)視控制,隔絕其與外界的聯(lián)系。他們通常選擇偏遠的居民小區(qū),租用住宅作為居住和聚集場所,并嚴禁透露組織內(nèi)部情況,否則將受到懲戒。他們要求參與者每日集體閱讀傳銷組織非法印刷的宣傳手冊,通過背誦、呼喊口號、傳唱對參加者進行精神控制。許多參加者精神迷惘,意志消沉,沉湎于傳銷和變相傳銷的非法活動之中。(3) 非經(jīng)營性。據(jù)工商部門介紹,傳銷和變相傳銷活動的性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)椤袄祟^”式的欺詐活動,其特點是以發(fā)展人員多少作為提取報酬的標準,整個傳銷網(wǎng)絡(luò)完全依靠下線人員交納的金錢維系運作,同正常的經(jīng)營毫不

16、相干。以上分析表明,非法傳銷活動發(fā)展為有組織的犯罪活動是一個不容忽視的發(fā)展趨勢。而對有組織的犯罪活動采取專門的立法對策,這已成為國際立法通例。比如,賦之以獨立的罪名和法定刑,賦之以特殊的證據(jù)收集途徑,設(shè)置特殊的犯罪既遂模式,強調(diào)對組織成員區(qū)別對待等等。我國最高立法機關(guān)對非法傳銷行為的現(xiàn)狀及其發(fā)展趨勢應(yīng)有一個清醒的判斷,使立法作到前瞻性以適應(yīng)打擊非法傳銷活動向“職業(yè)化、專門化、組織化”轉(zhuǎn)軌的需要。如果僅由司法機關(guān)以司法解釋的形式對非法傳銷活動以某一罪名處置,從長遠來看不能適應(yīng)傳銷活動的演變趨勢,刑法的社會保護功能將會因此而受到影響。四、以非法經(jīng)營罪定性不符合罪刑相適應(yīng)的基本要求如前所述,非法傳銷

17、行為具有極其嚴重的社會危害性,從罪刑相適應(yīng)這個角度來看,對非法傳銷行為適用非法經(jīng)營罪的法定刑,會放縱犯罪分子(根據(jù)刑法第225 條、第231 條和全國人大常委會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定第4 條及1999 年刑法修正案第8 條的規(guī)定,情節(jié)特別嚴重的非法經(jīng)營罪的法定刑幅度僅為5年以上有期徒刑) 。我們注意到批復(fù)的另項規(guī)定,即“實施上述犯罪,同時構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的,依照較重的規(guī)定定罪處罰?！边@一規(guī)定能否彌補罪刑不相適應(yīng)的缺陷呢?批復(fù)的另項規(guī)定,實際上是針對非法傳銷人員打著傳銷的幌子從事其他犯罪活動而設(shè)置的,并沒有從根本上解決罪刑不相適應(yīng)這一缺陷。首先,傳銷人員打著傳銷的幌

18、子所實施的其他犯罪的危害性并總是重于非法傳銷行為的危害性。從司法實踐來看,傳銷人員打著傳銷的幌子所實施的犯罪活動主要是非法集資罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪、詐騙罪、偷稅罪,而這些犯罪的法定刑所體現(xiàn)的社會危害性是否與非法傳銷行為的社會危害性相當還是一個值得探討的問題。在筆者看來,非法傳銷行為的社會危害性不在于傳銷者以傳銷的名義實施了其他犯罪而在于其經(jīng)營方式不適合我國國情而帶來的綜合性不良效應(yīng)。其次,如果傳銷人員僅僅實施傳銷行為而沒有以傳銷的名義實施其他犯罪活動,那么對其處理只能以非法經(jīng)營罪定罪處罰,這樣又回到罪刑不相適應(yīng)的弊端上來。五、結(jié)語(立法完善)綜上分析,筆者認為,應(yīng)通過“刑法修正案”或以單行刑

19、法的方式對情節(jié)嚴重非法傳銷行為設(shè)立獨立的罪名和法定刑。筆者的初步設(shè)想是設(shè)置組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加非法傳銷組織罪。具體設(shè)計是“ 條組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加非法傳銷組織的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金;情節(jié)嚴重的處七年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;情節(jié)特別嚴重的處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處罰金。犯前款罪并實施非法集資、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品、非法吸收公眾存款等犯罪的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定進行處罰。”該設(shè)計,不僅能夠克服批復(fù)的上述弊端,遏止非法傳銷行為的蔓延,而且能很好地體現(xiàn)區(qū)別對待的刑事政策:只對傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者追究刑事責(zé)任,而對一般的參加者予以教育遣散,不追究刑事責(zé)

20、任。_參考文獻:1 張?zhí)旌? 罪刑法定原則下的非法經(jīng)營罪J . 政法論壇,2004 , (3) .2 馬克昌. 經(jīng)濟犯罪新論M . 武漢:武漢大學(xué)出版社,2000. 592 ;高銘暄,等. 刑法學(xué)M . 北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2000.461 ;趙秉志. 新刑法教程M . 北京:中國人民大學(xué)出版社,1998. 526.3 高銘暄. 刑法學(xué)原理M . 北京:中國人民大學(xué)出版社,1993. 494 - 495 ;馬克昌. 犯罪通論M . 武漢:武漢大學(xué)出版社,1999. 100 - 102 ;趙秉志. 刑法爭議問題研究上卷M . 鄭州:河南人民出版社,1996. 155.4 曲新久. 刑法的精神與范疇M . 北京:中國政法大學(xué)出版社,1999. 419.作者單位：河南師范大學(xué) 文章來源：河北法學(xué)2005年6月第23卷第6期