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1、經(jīng)濟法案例分析】奇虎訴騰訊濫用市場支配地位2013年3月20日廣東省高級人民法院（簡稱“粵高院”）對奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案（簡稱“奇虎訴騰訊案”）作出一審判決。該案涉及騰訊與奇虎因互聯(lián)網(wǎng)安全軟件領(lǐng)域的惡性競爭而引發(fā)騰訊在2010年11月3日要求其QQ軟件用戶刪除奇虎360軟件，否則無法使用QQ軟件。這種“二選一”的做法引發(fā)各界批評，工信部和公安部介入后，雙方軟件于2010年11月21日重新兼容。2011年奇虎向粵高院起訴騰訊科技（深圳）有限公司和深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司，主張兩被告通過“VIE構(gòu)架控制的騰訊集團（簡稱“騰訊”）借助即時通訊服務(wù)搭售網(wǎng)絡(luò)安全軟件的行為和“3Q大戰(zhàn)期間的“
2、二選一做法均屬違反反壟斷法的濫用市場支配地位行為?；浉咴阂粚徟卸ū桓娌o市場支配地位，因而不存在濫用市場支配地位行為，駁回原告全部訴訟請求。在審理奇虎訴騰訊案時，粵高院也意識到該案的核心是市場支配地位的認(rèn)定，但仍在庭審階段和判決書中，將更多精力放在相關(guān)市場界定的爭議上，以至庭審延時、判決書“頭重腳輕。要避免同樣問題，就須先梳理市場支配地位的本質(zhì)和要考察的因素，厘清相關(guān)市場界定與市場支配地位認(rèn)定的關(guān)系，再檢討和重新確定適合該案的市場支配地位認(rèn)定方法。我國反壟斷法第17條第2款界定了市場支配地位，邵建東教授主張反壟斷法意義上的“支配市場是指相關(guān)企業(yè)享有不受競爭機制充分制約的活動余地，而非一定要有能
3、力積極地控制市場參與者的意思和行為。全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟法室認(rèn)同這一解釋，并將歐洲法院和歐盟委員會及其前身歐共體委員會對市場支配地位的界定作為闡釋反壟斷法第17條第2款市場支配地位概念的范本。騰訊并非簡單利用雙邊市場原理借助即時通訊服務(wù)平臺賣廣告，也不僅局限在即時通訊方面的增值服務(wù)，而是著重發(fā)展網(wǎng)絡(luò)游戲等其他更有利潤增長空間的業(yè)務(wù)，以至于即時通訊服務(wù)成為騰訊網(wǎng)絡(luò)游戲、非即時通訊類互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)的用戶入口和分銷體系，為騰訊的上游產(chǎn)業(yè)提供了龐大而又穩(wěn)定的活躍用戶基礎(chǔ)。除面向一般個人用戶的QQ,騰訊還開發(fā)了適合辦公環(huán)境下的個人即時通訊軟件TM(TeneentMessenger)和企業(yè)級實
4、時通信平臺騰訊通RTX(RealTimeeXchangH。針對有支付潛力的用戶，騰訊開辟了多個級別的QQ會員收費服務(wù)，通過Q幣和Q點打通了即時通訊增值服務(wù)與其他互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)的交互關(guān)系，成功培養(yǎng)了用戶的在線消費習(xí)慣，更有助財付通在線支付系統(tǒng)的推廣。此外騰訊也在Qzone上開放插件平臺，在自主開發(fā)網(wǎng)絡(luò)游戲的同時也擔(dān)當(dāng)渠道商推廣其他開發(fā)者的網(wǎng)游，并通過QQ實時互動地向好友推薦和共用這些產(chǎn)品。QQ從一開始就非常有遠(yuǎn)見地將客戶群定位在潛力巨大的學(xué)生群體。因為后者不僅在將來會有越來越好的消費能力，更是網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)兩大增值服務(wù)的消費主流，在熟人交流上和陌生人間的QQ群/聊天室中活躍程度也很強，最
5、大限度地擴大了QQ即時通訊的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和客戶粘度；除此以外，QQ會員制、Q幣的發(fā)行與交易，及以此為基礎(chǔ)的騰訊游戲服務(wù)、社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和2010年啟動的財付通在線支付服務(wù)，都使QQ用戶在上網(wǎng)行為和網(wǎng)絡(luò)消費習(xí)慣上更加依賴騰訊。對于廣告商和為騰訊軟件提供相關(guān)服務(wù)或配套插件產(chǎn)品（如“Qzone”平臺第三方的社交應(yīng)用）的中小創(chuàng)新企業(yè)也會因為騰訊巨大的用戶總量而很難輕易放棄與騰訊合作。騰訊在互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域可以獲得很好的收益，并輔之以Q幣服務(wù)和財付通很有力地保證了其現(xiàn)金流。這不僅可以用于補貼孵化中的新服務(wù)或其他盈利性差的業(yè)務(wù)，也有利于騰訊降低融資成本，提升及時應(yīng)對市場變化的技術(shù)革新的能力，更有助于
6、戰(zhàn)略性地投資到網(wǎng)絡(luò)游戲、手機游戲、金山等安全軟件供給商、電子商務(wù)網(wǎng)站、傳媒集團等?；浉咴赫J(rèn)為許多大型互聯(lián)網(wǎng)公司和電信運營商都財力雄厚。但這不意味著它們都會像騰訊這樣一直深耕即時通訊服務(wù)，為相關(guān)軟件投入那么多研發(fā)經(jīng)費、開發(fā)異彩紛呈的差異化增值服務(wù)。這種沉沒成本在認(rèn)定企業(yè)是否具有市場支配地位時也是需要考慮的。而且騰訊即時通訊是其他增值服務(wù)的入口。雖然有大量免費用戶使用，但他們也成為騰訊QQ會員繼續(xù)依賴QQ的重要原因，進而有利于提升QQ會員服務(wù)的客戶粘性，使騰訊上游產(chǎn)業(yè)的盈利得以穩(wěn)中有升。所以騰訊也有動力保持研發(fā)投入，保持其在傳統(tǒng)PC端綜合類即時通訊服務(wù)領(lǐng)域的優(yōu)勢，并通過手機QQ和微信等相鄰市場的研
7、發(fā)投入來鞏固這一優(yōu)勢。對于市場支配地位認(rèn)定而言，影響互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)創(chuàng)新能力的各種因素也值得考察，尤其是經(jīng)營者的經(jīng)濟實力、內(nèi)部的組織文化、投資者及產(chǎn)業(yè)協(xié)作者對該經(jīng)營者未來盈利能力的預(yù)期。以騰訊為例，由于其從2003年上市以來一直保持比較好的利潤率，因而有足夠的經(jīng)濟實力去承擔(dān)與產(chǎn)品、服務(wù)和技術(shù)創(chuàng)新相伴的風(fēng)險。相比以微軟為代表的“計劃經(jīng)濟式”的研發(fā)管理模式和以中國移動和神州泰岳研發(fā)飛信為代表的跨部門研發(fā)管理模式，騰訊有著比較健康的內(nèi)部競爭機制，鼓勵企業(yè)內(nèi)部的技術(shù)骨干單獨組織團隊研發(fā)新產(chǎn)品，如“3Q大戰(zhàn)”后上線并取得巨大成功的微信。這些優(yōu)勢再結(jié)合QQ雄厚的用戶基礎(chǔ)和強大的客戶粘性，會使投資者和產(chǎn)業(yè)協(xié)作者更
8、看好騰訊產(chǎn)品研發(fā)的盈利潛力，與之形成穩(wěn)定的合作關(guān)系。即時通訊服務(wù)是騰訊通過吸引海量用戶來推廣其互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)視頻、在線支付服務(wù)等高盈利性收費服務(wù)的分銷機制。這些上游產(chǎn)業(yè)的收益可以補貼騰訊的免費即時通訊服務(wù)與既有即時通訊服務(wù)又有增值服務(wù)入口的低資費QQ會員服務(wù)，更輔之以在QQ空間、騰訊微博來增加騰訊用戶間的社交化體驗和客戶粘度，提升信息分享效率，進一步推動其上游產(chǎn)業(yè)發(fā)展。這種良性循環(huán)的模式不僅使QQ用戶對騰訊的各項服務(wù)或服務(wù)集成產(chǎn)生依賴，也使得轉(zhuǎn)換成本增高，加劇了他們對QQ的依賴。而這也為騰訊無須顧忌用戶反應(yīng)，我行我素地要用戶“二選一”創(chuàng)造了條件。綜合騰訊的這些企業(yè)結(jié)構(gòu)性特征，可
9、以初步認(rèn)定騰訊在QQ所屬相關(guān)市場上具有市場支配地位。在認(rèn)定市場支配地位時，歐洲法院并不排除在市場結(jié)構(gòu)分析無法就市場支配地位的認(rèn)定得出明確的結(jié)果時，通過分析企業(yè)涉嫌超脫競爭約束的行為，如涉嫌構(gòu)成濫用市場支配地位的行為，來認(rèn)定被考察企業(yè)是否具有市場支配地位。在通過分析騰訊的結(jié)構(gòu)性特征得出市場支配地位認(rèn)定的初步結(jié)論之后，也適宜通過分析涉嫌超脫競爭約束的行為來對此加以印證。在奇虎訴騰訊案一審判決中，粵高院在事實認(rèn)定上的錯誤和疏漏有待最高人民法院二審時逐一厘清和糾正，并參考德歐實踐經(jīng)驗，明確市場支配地位的本質(zhì)，重新梳理認(rèn)定市場支配地位的思路，尤其是相關(guān)市場界定存在嚴(yán)重爭議時，并進一步明確相關(guān)市場界定的方
10、法。一旦認(rèn)定騰訊在中國大陸地區(qū)PC端綜合類即時通訊市場上的市場支配地位，那么它以反不正當(dāng)競爭為由，不合比例地通過“二選一”剝奪用戶選擇權(quán)來排擠競爭的做法也就違反了反壟斷法第17條第1款第5項；而騰訊有爭議的搭售行為是否也違反該項，則取決于奇虎進一步舉證?！?Q大戰(zhàn)”是我國對互聯(lián)網(wǎng)業(yè)監(jiān)管滯后、對互聯(lián)網(wǎng)用戶信息安全保護不足，對互聯(lián)網(wǎng)業(yè)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制機制落后引發(fā)的，也隨之引發(fā)了對互聯(lián)網(wǎng)業(yè)是否應(yīng)適用反壟斷法規(guī)制濫用市場支配地位行為的大討論。對創(chuàng)新企業(yè)適用反壟斷法并不會扼殺創(chuàng)新。這好比孫悟空頭上的緊箍兒，既不影響其72變和使用如意金箍棒，又約束他守戒。而市場經(jīng)濟的根本戒律就是有效競爭，國家的義務(wù)也恰恰在于且僅在于維護有效競爭。唯有效競爭才可保障企業(yè)和消費者都能獨立而自由地決策，激發(fā)源源不斷的創(chuàng)新，促進各行各業(yè)的多樣性發(fā)展。
【經(jīng)濟法案例分析】濫用市場支配地位
