對新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的解讀

近日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、工商總局關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程施工合同（示范文本)的通知（建市2017214號）發(fā)布，兩部委聯(lián)合對建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）進行了修訂，制定建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201），并自2017年10月1日起，新版示范文本正式執(zhí)行，原2013版示范文本同時廢止。2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201，以下簡稱2013版示范文本）是上海市建緯律師事務(wù)所（下稱“建緯所”）受住建部委托起草的。2013版示范文本充分借鑒了國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）編制的施工合同條件等優(yōu)秀條款，具有結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、邏輯性強、內(nèi)容全面等特點，并且具有很強的可操作性，是一本經(jīng)典的施工合同示范文本。今年8月，建緯所再次接受住建部委托對2013版示范文本進行修訂，建緯所由總所副主任、南京分所主任曹珊律師組織執(zhí)筆，對2013版示范文本進行修訂。2017版示范文本主要是根據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法的通知（建質(zhì)2017138號）中對缺陷責(zé)任期及工程質(zhì)量保證金的修改內(nèi)容，對2013版示范文本的通用合同條款、專用合同條款及附件中與缺陷責(zé)任期和工程質(zhì)量保證金有關(guān)的條款進行修改和完善。雖然2017版示范文本并未進行太多修改，但很多人卻對其進行了各式各樣的解讀，還有很多培訓(xùn)機構(gòu)也有意進行相關(guān)培訓(xùn)。由于部分解讀內(nèi)容與修訂的目的和初衷不盡一致，為避免誤導(dǎo)廣大從業(yè)者，有必要從修訂者的角度對2017版示范文本進行解讀。一、修訂背景（一）國辦發(fā)201649號文我國建筑市場存在不同程度的混亂和不規(guī)范行為，其中包括發(fā)包人利用其優(yōu)勢地位預(yù)先設(shè)置各種名目的保證金以及高比例保證金條款，此舉在損害了承包人利益的同時，也導(dǎo)致資金利用效率低下，不利于激發(fā)市場活力、發(fā)展信用經(jīng)濟和加快建筑業(yè)的轉(zhuǎn)型升級。2016年6月27日，經(jīng)國務(wù)院同意，國務(wù)院辦公廳發(fā)布國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知（國辦發(fā)201649號），針對如何清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金采取如下措施：1、全面清理各類保證金，除依法依規(guī)設(shè)立的投標(biāo)保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金外，其他保證金一律取消。并轉(zhuǎn)變保證金繳納方式，推行銀行保函制度，建筑企業(yè)可以銀行保函方式繳納保證金。2、對保留的保證金，要嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)規(guī)定，確保按時返還。未按規(guī)定或合同約定返還保證金的，保證金收取方應(yīng)向建筑業(yè)企業(yè)支付逾期返還違約金。3、明確要求工程質(zhì)量保證金的預(yù)留比例上限不得高于工程價款結(jié)算總額的5%。在工程項目竣工前，已經(jīng)繳納履約保證金的，建設(shè)單位不得同時預(yù)留工程質(zhì)量保證金。（二）國務(wù)院常務(wù)會議決定2017年6月7日，國務(wù)院常務(wù)會議決定推出新的降費措施，要求兌現(xiàn)全年為企業(yè)減負(fù)萬億元的承諾。會議確定，從2017年7月1日起，將建筑領(lǐng)域工程質(zhì)量保證金預(yù)留比例上限由5%降至3%。（三）建質(zhì)2017138號文為貫徹落實國辦發(fā)201649號文精神，規(guī)范建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部聯(lián)合于2016年12月27日發(fā)布了住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法的通知（建質(zhì)2016295號），并于2017年6月20日根據(jù)國務(wù)院會議決定內(nèi)容，發(fā)布建質(zhì)2017138號文，對建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法（建質(zhì)2016295號）進行了修訂。建質(zhì)2017138號文主要針對依照國辦發(fā)201649號文保留的四種保證金之一的工程質(zhì)量保證金管理制度進行了規(guī)定和完善，并對與工程質(zhì)量保證金密切相關(guān)的缺陷責(zé)任期進行了調(diào)整。二、修訂要點解讀（一）總體解讀本次修訂針對2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）的九個條文進行不同程度的修改和完善，修訂后的條文基本不影響原條文的結(jié)構(gòu)合理性，且充分考慮與未修訂條文的邏輯貫通。本次修訂對象為示范文本中與缺陷責(zé)任期及工程質(zhì)量保證金有關(guān)的條款，主要依據(jù)建質(zhì)2017138號文中的下列規(guī)定和調(diào)整：1、與工程質(zhì)量保證金相關(guān)的規(guī)定明確要求發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確工程質(zhì)量保證金預(yù)留、返還等內(nèi)容，并與承包人在合同條款中對涉及保證金的預(yù)留、返還方式，預(yù)留比例、期限，是否計付利息及計息方式，缺陷責(zé)任期的期限及計算方式以及逾期返還保證金的違約責(zé)任等內(nèi)容進行約定。在工程項目竣工前，已經(jīng)繳納履約保證金的，發(fā)包人不得同時預(yù)留工程質(zhì)量保證金。采用工程質(zhì)量保證擔(dān)保、工程質(zhì)量保險等其他保證方式的，發(fā)包人不得再預(yù)留保證金（下稱兩個“不得”）。將保證金總預(yù)留比例上限由國辦發(fā)201649號文的不得高于工程價款結(jié)算總額的5%降為3%。合同約定由承包人以銀行保函替代預(yù)留保證金的，保函金額不得高于工程價款結(jié)算總額的3%。2、對缺陷責(zé)任期的調(diào)整對缺陷責(zé)任期的期限、起算點、缺陷責(zé)任期內(nèi)出現(xiàn)缺陷的索賠方式等進行規(guī)定和調(diào)整。2017版示范文本根據(jù)上述規(guī)定和調(diào)整，對2013版示范文本進行了修訂。相對于龐大的2013版示范文本體系，本次修訂體量僅相當(dāng)于一個小補丁，但因此引起的權(quán)利義務(wù)變化不容小覷，尤其是將多年以來規(guī)定的預(yù)留質(zhì)量保證金上限下調(diào)為工程結(jié)算價款的3%，將進一步釋放市場資金；規(guī)定兩個“不得”以規(guī)制發(fā)包方的不妥行為，減輕建筑市場的亂象；對承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)承擔(dān)的費用范圍加以明確，明確承包人應(yīng)承擔(dān)缺陷對工程的損失賠償責(zé)任，減少實踐中可能的訴訟成本，有利于承包人在施工過程中控制質(zhì)量、降低缺陷發(fā)生率。（二）主要修訂要點解讀1、關(guān)于缺陷責(zé)任期的期限建質(zhì)2017138號文第二條第三款規(guī)定：缺陷責(zé)任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定。本款關(guān)于缺陷責(zé)任期的最長期限（2年）與2013版示范文本關(guān)于最長期限的規(guī)定一致，保留原通用合同條款第15.2.1條“最長不超過24個月”的規(guī)定。在2017版示范文本通用合同條款第15.2.2款中明確“缺陷責(zé)任期（含延長部分）最長不能超過24個月”。2、關(guān)于缺陷責(zé)任期的起算點建質(zhì)2017138號文第八條規(guī)定：缺陷責(zé)任期從工程通過竣工驗收之日起計。由于承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進行竣工驗收的，缺陷責(zé)任期從實際通過竣工驗收之日起計。由于發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進行竣工驗收的，在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責(zé)任期。通常情形下的缺陷責(zé)任期從工程“通過竣工驗收之日”起計算，而“通過竣工驗收之日”通常情況下即為“實際竣工日期”。為保持與建質(zhì)2017138號文一致，2017版示范文本通用合同條款第15.2.1條第一款中將2013版示范文本通用合同條款第15.2.1款中的“缺陷責(zé)任期自實際竣工日期起計算”修改為“缺陷責(zé)任期從工程通過竣工驗收之日起計算”。2017版示范文本通用合同條款第15.2.1條第二款為特殊情形下的起算點，相對2013版示范文本增加了一種情形，即“因承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的”，此時缺陷責(zé)任期從實際通過竣工驗收之日起計算；同時將“因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的”情形下，缺陷責(zé)任期的起算點由“提交竣工驗收報告之日起”修訂為“在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責(zé)任期”。而“單位工程先于全部工程竣工驗收合格并交付使用的”和“發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用工程”兩種情形下的缺陷責(zé)任期的起算點未作修改。2017版示范文本通用合同條款第1.1.4.4條，缺陷責(zé)任期的期限自“工程實際竣工日期”起計算，與通用合同條款第15.2.1條第一款均為通常情形下的缺陷責(zé)任期的起算點，通用合同條款第15.2.1條第二款為特殊情形下的缺陷責(zé)任期的起算點。3、關(guān)于缺陷責(zé)任期內(nèi)出現(xiàn)缺陷的索賠方式將建質(zhì)2017138號文第九條的規(guī)定，整體置于2017版示范文本通用合同條款第15.2.2條中。本條對承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)承擔(dān)的費用范圍和情形加以明確，包括鑒定費用和維修費用，發(fā)包人可從保證金里扣除；并且明確規(guī)定發(fā)包人可對超出的費用和缺陷對工程造成的損失向承包人索賠；同時明確由他人原因造成的缺陷，發(fā)包人負(fù)責(zé)組織維修，承包人不承擔(dān)費用，且發(fā)包人不得從保證金中扣除費用。4、關(guān)于預(yù)留質(zhì)量保證金的條件建質(zhì)2017138號文第六條規(guī)定：在工程項目竣工前，已經(jīng)繳納履約保證金的，發(fā)包人不得同時預(yù)留工程質(zhì)量保證金。采用工程質(zhì)量保證擔(dān)保、工程質(zhì)量保險等其他保證方式的，發(fā)包人不得再預(yù)留保證金。本條為預(yù)留質(zhì)量保證金的否定性條件。第一款是履約保證金覆蓋期間對發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金要求的否定：在工程項目竣工驗收前，承包人繳納履約保證金的，因為履約保證金處于有效期間，發(fā)包人不得另行要求預(yù)留質(zhì)量保證金。第二款是已采取其他質(zhì)量保證方式情形下對發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金要求的否定：在已采取工程質(zhì)量保證擔(dān)保和工程質(zhì)量保險等其他保證方式的情況下，發(fā)包人不得再預(yù)留保證金。2017版示范文本通用合同條款第1.1.4.4條關(guān)于缺陷責(zé)任期的定義中，在“預(yù)留質(zhì)量保證金”后增加“（已繳納履約保證金的除外）”，是對履約保證金覆蓋期間發(fā)包人提取質(zhì)量保證金權(quán)利的否定。通用合同條款第15.3條及專用合同條款第15.3條均明確規(guī)定在工程項目竣工前承包人已經(jīng)提供履約擔(dān)保的，發(fā)包人不得同時預(yù)留工程質(zhì)量保證金。5、關(guān)于預(yù)留質(zhì)量保證金的扣留與退還（1）質(zhì)量保證金的扣留金額建質(zhì)2017138號文第七條：發(fā)包人應(yīng)按照合同約定方式預(yù)留保證金，保證金總預(yù)留比例不得高于工程價款結(jié)算總額的3%。合同約定由承包人以銀行保函替代預(yù)留保證金的，保函金額不得高于工程價款結(jié)算總額的3%。2017版示范文本通用合同條款第15.3.2條據(jù)此進行了相應(yīng)修改，保證金總預(yù)留比例最高值由5%降低為3%，進一步減輕承包方的負(fù)擔(dān)，明確規(guī)定“發(fā)包人累計扣留的質(zhì)量保證金不得超過工程價款結(jié)算總額的3%”、“保函金額不得超過工程價款結(jié)算總額的3%”。（2）質(zhì)量保證金的退還2017版示范文本通用合同條款第15.3.3條按照建質(zhì)2017138號文第十一條規(guī)定設(shè)置了質(zhì)量保證金的退還程序。（3）質(zhì)量保證金的扣留方式、計息方式、質(zhì)量保證金爭議的處理程序2017版示范文本通用合同條款第15.3.2條、第15.3.3條中根據(jù)建質(zhì)2017138號文第三條規(guī)定，分別規(guī)定了質(zhì)量保證金的扣留方式、計息方式和質(zhì)量保證金爭議的處理程序。三、對適用2017版示范文本的建議通過本次修訂，總體上進一步明確了發(fā)承包雙方關(guān)于質(zhì)量保證金的權(quán)利、義務(wù)，更側(cè)重于保護承包人的權(quán)利。承包人應(yīng)充分運用新版合同條款維護自身利益，同時也應(yīng)充分理解新版示范合同文本對缺陷責(zé)任期起算點的細化和改動、承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)的維修責(zé)任和費用的明確以及質(zhì)量保證金退還程序的細化，在招投標(biāo)階段和履約過程中強化管理和控制風(fēng)險。雖然2017版示范文本并非強制使用文本，但其中對發(fā)承包雙方在工程質(zhì)量保證金和缺陷責(zé)任期方面的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的設(shè)置更為公平合理和具有可操作性，雙方采用或參照2017版示范文本簽訂施工合同，可以有助于發(fā)承包雙方建立穩(wěn)定、和諧的合同關(guān)系和合作關(guān)系，避免在履約過程中產(chǎn)生不必要的糾紛，達致發(fā)包人和承包人雙方的合作共贏。