國(guó)際私法學(xué)重點(diǎn)

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. 國(guó)際私法學(xué)考試經(jīng)典案例和部分選擇看最后一頁(yè)： 第一章國(guó)際私法概論 為什么需要國(guó)際私法？（或國(guó)際私法產(chǎn)生的原因） 1.各國(guó)人民間正常民商事交往，形成了大量的涉外民商事法律關(guān)系 2.各國(guó)民商事法律對(duì)同一問(wèn)題的規(guī)定不同 3.一國(guó)在一定條件下承認(rèn)外國(guó)法的效力 國(guó)際私法的定義：國(guó)際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范，同時(shí)包括規(guī)定外國(guó)人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、以及國(guó)際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)在一個(gè)獨(dú)立的法律部門。 (重點(diǎn))國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象：國(guó)際（涉外）民商事法律關(guān)系。 國(guó)際（涉外）民商事法律關(guān)系是指具有涉外因素的民商事法律關(guān)系，具體表現(xiàn)為：主體涉外、客體涉外或法律事實(shí)涉外。 “涉外”不僅僅指涉及不同國(guó)家，涉及一國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的其他法域也為“涉外”，如香港、澳門和臺(tái)灣相對(duì)于內(nèi)地即為國(guó)際私法中的“涉外因素”。 國(guó)際私法的范圍： 1.外國(guó)人民事法律地位規(guī)范 2.沖突規(guī)范 3.國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范 4.國(guó)際民事訴訟程序規(guī)范 5.國(guó)際商事仲裁規(guī)范 韓德培：機(jī)翼論（解釋國(guó)際私法的范圍） 國(guó)際私法就如同一架飛機(jī)一樣，其內(nèi)涵是飛機(jī)的機(jī)身，其外延是飛機(jī)的兩翼。具體在國(guó)際私法上，這內(nèi)涵包括沖突法，也包括統(tǒng)一實(shí)體法，甚至還包括國(guó)家直接適用于涉外民商事關(guān)系的法律。而兩翼之一則是國(guó)籍及外國(guó)人法律地位問(wèn)題，這是處理涉外民事關(guān)系的前提；另一翼則是在發(fā)生糾紛時(shí)，解決糾紛的國(guó)際民事訴訟及仲裁程序，這包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國(guó)判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。 （重點(diǎn)）國(guó)際私法的淵源： 包括國(guó)內(nèi)和國(guó)際 國(guó)內(nèi)法淵源：國(guó)內(nèi)立法、司法判例 國(guó)際法淵源：國(guó)際條約、國(guó)際慣例 法律學(xué)說(shuō)不是國(guó)際私法的淵源 第二章 國(guó)際私法的歷史 重點(diǎn)掌握：學(xué)說(shuō) 1、法則區(qū)別說(shuō)（重點(diǎn)） 意大利：巴托魯斯法則區(qū)別說(shuō)的產(chǎn)生被認(rèn)為是國(guó)際私法的真正創(chuàng)立。 巴托魯斯作為國(guó)際私法開(kāi)拓者所取得的重大成就，后世人將其譽(yù)為國(guó)際 私法的“鼻祖”、“奠基人”。 法 國(guó)：杜摩蘭的“意思自治原則”。明確提出在契約關(guān)系中，應(yīng)該適用當(dāng)事人自主選擇的某一法律。 荷 蘭：胡伯的國(guó)際禮讓說(shuō)。 2、德國(guó)薩維尼的法律關(guān)系本座說(shuō)（重點(diǎn)） 具體規(guī)則：薩維尼把涉外法律關(guān)系區(qū)分為人、物、債、行為、程序等幾個(gè)不同種類，并且認(rèn)為：住所是人的歸屬之處，所以人的身份能力應(yīng)以住所為其本座；物是可以感知到的物質(zhì)，并且必然占據(jù)一定的空間，故物之所在地應(yīng)為物權(quán)法律關(guān)系的本座；而債為無(wú)體物，并且不占有空間，因而常常需要借助某種可感知的外觀來(lái)表現(xiàn)其形態(tài)。這種外觀形態(tài)有兩個(gè)：一個(gè)是債的發(fā)生地，一個(gè)是債的履行地。但履行地更適合表現(xiàn)債的外觀形態(tài)，故應(yīng)以債的履行地為其本座，因?yàn)樗菍?shí)現(xiàn)債權(quán)的場(chǎng)所；行為方式則不論財(cái)產(chǎn)行為還是身份行為，均應(yīng)以行為地為其本座；程序問(wèn)題應(yīng)以法院地為其本座等等。 意義：薩維尼“法律關(guān)系本座說(shuō)”的提出，在西方，有的學(xué)者甚至將其理論喻為國(guó)際私法中的“哥白尼革命”，不僅在解決國(guó)際民事關(guān)系法律適用的方法論上實(shí)現(xiàn)了根本的變革，而且大大推動(dòng)了歐洲國(guó)際私法成文法的發(fā)展，對(duì)當(dāng)時(shí)和后世都產(chǎn)生了巨大的影響。甚至許多學(xué)者認(rèn)為：二十世紀(jì)以來(lái)，許多國(guó)家的國(guó)際私法立法和司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“最強(qiáng)聯(lián)系說(shuō)”、“重力中心說(shuō)”和“最密切聯(lián)系說(shuō)”等，實(shí)質(zhì)上都是法律關(guān)系本座說(shuō)的再現(xiàn)。 第三章 國(guó)際私法的主體 自然人、法人、國(guó)家、國(guó)際組織 自然人(有關(guān)的國(guó)際法沖突:) 國(guó)籍沖突 住所沖突 權(quán)利能力沖突和行為能力沖突 《民法通則意見(jiàn)》180:外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，如依其本國(guó)法律為無(wú)民事行為能力，而依我國(guó)法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力。 《民法通則意見(jiàn)》182條：有雙重或多重國(guó)籍的外國(guó)人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律為基本國(guó)法。 另規(guī)定：無(wú)國(guó)籍人的民事行為能力，一般適用其居住國(guó)法律；如未定居，試用期住所地國(guó)法 《民法通則意見(jiàn)》183條：當(dāng)事人的住所不確定或不能確定的以其經(jīng)常居住地為住所。當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有密切聯(lián)系的住所為住所 法人 掌握我國(guó)有關(guān)規(guī)定 《民法通則》意見(jiàn)第184條：外國(guó)法人以其注冊(cè)登記地國(guó)家的法律為其本國(guó)法，法人的民事行為能力依其本國(guó)法確定。外國(guó)法人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng)，必須符合我國(guó)的法律規(guī)定。 待遇制度：國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇、優(yōu)惠待遇、普遍優(yōu)惠待遇、 不歧視待遇（了解） 1.國(guó)民待遇：又稱平等待遇，是指所在國(guó)應(yīng)給予外國(guó)人以內(nèi)國(guó)公民享有的同等的民事權(quán)利地位。 外國(guó)人=內(nèi)國(guó)人 2.最惠國(guó)待遇：是指施惠國(guó)給予受惠國(guó)或與之有確定關(guān)系的人或事的待遇不低于施惠國(guó)給予第三國(guó)或與之有同于上述關(guān)系的人或事的待遇 ” 3.優(yōu)惠待遇：指一國(guó)為了某種目的給予外國(guó)及其自然人和法人以特定的優(yōu)惠的一種待遇。 4.普遍優(yōu)惠待遇：普遍優(yōu)惠待遇是指發(fā)達(dá)國(guó)家單方面給予發(fā)展中國(guó)家以免征關(guān)稅或減征關(guān)稅的優(yōu)惠待遇。 （重點(diǎn)）第四章 沖突規(guī)范 法律沖突——沖突規(guī)范——準(zhǔn)據(jù)法 一、概 念 沖突規(guī)范是由國(guó)內(nèi)法或國(guó)際條約規(guī)定的，指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。 二、地位 是國(guó)際私法的基本規(guī)范。 二、結(jié)構(gòu) 1.范圍，又稱為連接對(duì)象、起作用的事實(shí)、問(wèn)題的分類 2.系屬，是規(guī)定沖突規(guī)范中“范圍”所適應(yīng)的法律，如“…適用…法律”“…依…法律” 以“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律”為例。 范圍：不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán) 系屬：不動(dòng)產(chǎn)所在地法律 三、連結(jié)點(diǎn) 是確定涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用何種法律的標(biāo)志，起著把某種涉外民商事法律關(guān)系或法律問(wèn)題和一定的法律聯(lián)系起來(lái)的紐帶的作用。 例：中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。 連接點(diǎn)：婚姻締結(jié)地 靜態(tài)連接點(diǎn)：固定不變的連接點(diǎn)，指不動(dòng)產(chǎn)所在地以及涉及過(guò)去的行為或事件的連接點(diǎn) 動(dòng)態(tài)連接點(diǎn)：可變的連接點(diǎn)，如國(guó)籍、住所、居所、所在地、法人的管理中心的 四、沖突規(guī)范的類型 一個(gè)連接點(diǎn)：?jiǎn)芜厸_突規(guī)范、雙邊沖突規(guī)范 兩個(gè)或兩個(gè)以上連接點(diǎn)：選擇性沖突規(guī)范、重疊性沖突規(guī)范 單邊沖突規(guī)范 《合同法》第126條第二款：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國(guó)法律。 雙邊沖突規(guī)范 《民法通則》第144條:“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán),適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！? 有條件的選擇性沖突規(guī)范 《民法通則》第146條：侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或者在同一國(guó)家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法律或者住所地法律。 無(wú)條件的選擇性沖突規(guī)范 1978年《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)則》第16條：在國(guó)外舉行的婚姻，其方式依許婚各方的屬人法；但已符合婚姻舉行地法關(guān)于方式的規(guī)定者亦屬有效。 重疊沖突規(guī)范 1902年海牙《離婚及分居法律沖突與管轄權(quán)沖突公約》第2條：“離婚之請(qǐng)求，非依夫婦之本國(guó)法及法院地法均有離婚之原因者，不得為之?！? （重點(diǎn)）第五章 適用沖突規(guī)范的制度 一、識(shí)別 識(shí)別也稱為定性或分類，是指法院在適用沖突規(guī)范時(shí)，依據(jù)一定的法律觀念，對(duì)有關(guān)的事實(shí)構(gòu)成作出定性或分類，將其歸入特定的法律范疇，并對(duì)有關(guān)沖突規(guī)范所使用的名詞進(jìn)行解釋，從而確定應(yīng)適用的沖突規(guī)范的認(rèn)識(shí)過(guò)程. 識(shí)別的對(duì)象： 1.沖突規(guī)范的“范圍”2.沖突規(guī)范的“系屬” 識(shí)別的意義 1.是正確適用沖突規(guī)范的前提 2.是準(zhǔn)確援引準(zhǔn)據(jù)法的必備條件 二、反致 能在實(shí)例中區(qū)分反致、轉(zhuǎn)致、間接反致。 福爾果案:關(guān)于反致的經(jīng)典案例 特魯福特案：關(guān)于轉(zhuǎn)致的經(jīng)典案例 三、先決問(wèn)題 先決問(wèn)題，又稱附帶問(wèn)題，是指一國(guó)法院在處理國(guó)際私法的某一項(xiàng)爭(zhēng)訟問(wèn)題時(shí)，如果必須以解決另外一個(gè)問(wèn)題為先決條件，便可把該爭(zhēng)訟問(wèn)題稱為"本問(wèn)題"或主要問(wèn)題，而把需要首先解決的另一問(wèn)題稱為"先決問(wèn)題"或附帶問(wèn)題。 四、法律規(guī)避 定義：法律規(guī)避是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)的客觀事實(shí)，以避免本應(yīng)適用的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。 構(gòu)成要件： 1.從主觀上講，當(dāng)事人有規(guī)避法律的意圖。 2.從行為主體上看，法律規(guī)避是當(dāng)事人自己的行為造成的。 3.從規(guī)避的對(duì)象上講，被規(guī)避的法律必須是依 沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強(qiáng)制性或禁止性法律。 4.從客觀結(jié)果上看，當(dāng)事人的規(guī)避行為已經(jīng)完成 5.從行為方式上看，當(dāng)事人是通過(guò)人為地制造或改變一個(gè)或幾個(gè)連結(jié)點(diǎn)來(lái)達(dá)到目的，如改變國(guó)籍或住所、改變行為地、 改變物之所在地。 鮑富萊蒙案：關(guān)于法律規(guī)避的經(jīng)典案例。 五、公共秩序保留 定義：又稱公共政策、公共秩序、保留條款，它是指一國(guó)法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國(guó)法時(shí)，因其適用會(huì)與法院地國(guó)的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。 （重點(diǎn)）法律規(guī)避與公共秩序保留的區(qū)別 一．起因不同 法律規(guī)避：當(dāng)事人故意改變某種連結(jié)點(diǎn)的事實(shí) 公共秩序保留：沖突規(guī)范指引的外國(guó)法的適用結(jié)果與法院地公共政策相沖突 二．保護(hù)對(duì)象不同 法律規(guī)避：既可以是本國(guó)法，也可為外國(guó)法，但多為禁止性法律規(guī)范 公共秩序保留：只是本國(guó)法中的基本原則、基本精神，不是所有的禁止性規(guī)范 三．行為性質(zhì)不同 法律規(guī)避：私人行為 公共秩序保留：國(guó)家相關(guān)行為 四．后果不同 法律規(guī)避：不僅不適用外國(guó)法，當(dāng)事人可能要負(fù)擔(dān)法律責(zé)任 公共秩序保留：當(dāng)事人不承擔(dān)任何法律責(zé)任 五．地位和立法上的表現(xiàn)不同 法律規(guī)避：主要處于學(xué)說(shuō)階段，大多數(shù)國(guó)家的立法沒(méi)有規(guī)定 公共秩序保留：國(guó)際私法的一項(xiàng)原則，各國(guó)立法均有規(guī)定 六、外國(guó)法的查明 概念：是指一國(guó)法院在審理涉外民商事案件時(shí)，如果依本國(guó)的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國(guó)實(shí)體法，如何證明該外國(guó)法關(guān)于這一特定問(wèn)題的規(guī)定的問(wèn)題。 流程(了解)： 某一涉外民商事案件經(jīng)過(guò)識(shí)別，確定沖突規(guī)范適用本國(guó)法或外國(guó)法 若適用外國(guó)法再考慮： 1.不適用外國(guó)法（運(yùn)用反致、公共秩序保留、法律規(guī)避等） 2.適用外國(guó)法：外國(guó)法內(nèi)容的查明 （重點(diǎn)）查明方法： 一．完全由當(dāng)事人舉證證明 把外國(guó)看作事實(shí)，由當(dāng)事人證明。 通過(guò)協(xié)議方式證明、專家證明、援引司法判決和裁決證明 二．完全由法院依職權(quán)查明，當(dāng)事人無(wú)須舉證 把外國(guó)法看作法律，由法院查明 “法官知法”。 三．原則上由法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助義務(wù)。 把外國(guó)既不看作純粹的事實(shí)，也不看作純粹的法律。 第六章 物權(quán)的法律沖突法 物權(quán)法則（物權(quán)依物之所在地法） 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)：物之所在地法 動(dòng)產(chǎn)物權(quán)：屬人法 物權(quán)法則的例外： 1.運(yùn)輸途中的貨物物權(quán)問(wèn)題:一般適用運(yùn)送目的地法。 例外之例外： 運(yùn)送中的物品因某種原因長(zhǎng)期滯留于某地：一般適用處置地法。 2.船舶和飛行器的物權(quán)問(wèn)題 國(guó)際上有兩種做法： （1）適用旗國(guó)法（2）適用登記注冊(cè)國(guó)法 第七章 債權(quán)的法律沖突法 一．合同 我國(guó)《民法通則》第145條規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律?！? 不適用當(dāng)事人意思自治原則的特殊合同 我國(guó)《合同法》第126條第2款規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探自然資源合同，適用中華人民共和國(guó)法律”。（重點(diǎn)） 二．侵權(quán)行為（重點(diǎn)） 一般侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法：適用侵權(quán)行為地法 我國(guó)規(guī)定 1.一般規(guī)定：我國(guó)《民法通則》146條規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法。當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或在同一國(guó)家有住所的也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法律或住所地法。中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！? 2.我國(guó)《海商法》第273條 船舶碰撞的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法。 船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件法院所在地法律。 同一國(guó)籍的船舶，不論碰撞發(fā)生在何地，碰撞船舶間的損害賠償適用船旗國(guó)法律。 3.我國(guó)《民用航空法》第189條 民用航空器對(duì)地面第三人的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法 。 民事航空器在公海上空的對(duì)水面第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法。 第八章 婚姻家庭的法律沖突法 結(jié)婚 準(zhǔn)據(jù)法：婚姻舉行地法。 離婚一般適用法院地法。 我國(guó)規(guī)定。 我國(guó)《民法通則》第147條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法，離婚適用受理案件的法院所在地法律。（重點(diǎn)） 第九章 繼承的法律沖突法 本章基本內(nèi)容： 1.法定繼承的法律適用 2.遺囑的法律適用 3.無(wú)人繼承財(cái)產(chǎn)的處理 我國(guó)關(guān)于涉外繼承法律適用的規(guī)定 （重點(diǎn)）《民法通則》第149：“遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)的住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。” 第一順序遺產(chǎn)繼承人：配偶、子女、父母；各自繼承份額均等。 案例：假設(shè)25歲的中國(guó)公民甲和19歲的B國(guó)公民乙于B國(guó)依B國(guó)法規(guī)定的條件締結(jié)了婚姻，婚后住所設(shè)在B國(guó)。1995年，甲回中國(guó)家鄉(xiāng)D地探親，途經(jīng)中國(guó)C地時(shí)突發(fā)急病，生命垂危。甲在中國(guó)E地有個(gè)人財(cái)產(chǎn)100萬(wàn)人民幣。甲死后，乙和甲父丙為繼承遺產(chǎn)發(fā)生糾紛。 問(wèn)： ①中國(guó)何地法院有管轄權(quán)？為什么？ ②丙向中國(guó)法院提出：其子和乙結(jié)婚時(shí)乙未達(dá)到中國(guó)法規(guī)定的結(jié)婚年齡，因此其子和乙的婚姻無(wú)效，乙不能以配偶身份繼承遺產(chǎn)。而乙則提出：她與甲結(jié)婚時(shí)的年齡符合B國(guó)法的規(guī)定，因而婚姻是有效的。關(guān)于該婚姻有效性問(wèn)題，誰(shuí)的主張能成立？為什么？ 涉及法條： 《民事訴訟法》第34條：下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：（三）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。 《民法通則》第147條：中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。 《民法通則》第149條：遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。 第十章國(guó)際民事訴訟法 我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定：《民事訴訟法》第四編：涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定。 國(guó)際民事訴訟法概念是一國(guó)法院審理涉外民事案件和當(dāng)事人以及其他訴訟參與人進(jìn)行涉外民事訴訟活動(dòng)所必須遵循的專門程序。 荷蘭人邁克在中國(guó)工作期間被一同事過(guò)失傷害。因雙方就損害賠償標(biāo)準(zhǔn)達(dá)不成協(xié)議，邁克向工作所在地某人民法院提起訴訟，他可以委托下列哪些人為其訴訟代理人？(ACD) A.荷蘭人 B.以律師身份擔(dān)任訴訟代理人的荷蘭律師 C.以非律師身份擔(dān)任訴訟代理人的荷蘭律師 D.以個(gè)人名義出任訴訟代理人的荷蘭駐華使領(lǐng)館官員 涉及法條 民訴法第239條：外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國(guó)的律師。 意見(jiàn)第308條：涉外民事訴訟中的外籍當(dāng)事人，可以委托本國(guó)人為訴訟代理人，也可以委托本國(guó)律師以非律師身份擔(dān)任訴訟代理人；外國(guó)駐華使、領(lǐng)館官員，受本國(guó)公民的委托，可以以個(gè)人名義擔(dān)任訴訟代理人，但在訴訟中不享有外交特權(quán)和豁免權(quán)。 第十一章 國(guó)際商事仲裁 主要內(nèi)容： 概念、仲裁協(xié)議、法律效力、我國(guó)規(guī)定 一、國(guó)際商事仲裁的概念 是指國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)中的當(dāng)事人根據(jù)爭(zhēng)議發(fā)生前或發(fā)生后雙方達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將有關(guān)具有國(guó)際因素的商事?tīng)?zhēng)議提交給某常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或臨時(shí)仲裁庭進(jìn)行審理，并由其依據(jù)法律或公平原則作出有拘束力的終局裁決的一種爭(zhēng)議解決方式。 （重點(diǎn)）二、仲裁協(xié)議 （一）仲裁協(xié)議定義：仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人愿意把他們之間將來(lái)可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁的協(xié)議。 （二）仲裁協(xié)議種類 1、仲裁條款 是指雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，在合同的某一條款中，約定將以后執(zhí)行合同中可能發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁。 2、仲裁協(xié)議書(shū) 是雙方當(dāng)事人為把有關(guān)爭(zhēng)議提交仲裁解決而專門單獨(dú)訂立的協(xié)議書(shū)。 3、其他有關(guān)書(shū)面文件中所包含的仲裁協(xié)議 （三）仲裁協(xié)議主要內(nèi)容 1、提交仲裁的爭(zhēng)議事項(xiàng) 2、仲裁地點(diǎn) 3、仲裁機(jī)構(gòu) 4、仲裁規(guī)則 5、仲裁裁決的效力 （四）國(guó)際商事仲裁協(xié)議的法律效力 1、對(duì)當(dāng)事人的法律效力 當(dāng)事人因此喪失了就仲裁協(xié)議約定的爭(zhēng)議事項(xiàng)向法院提起訴訟的權(quán)利，承擔(dān)了不得向法院起訴的義務(wù)。 2、對(duì)仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)的法律效力 有效的仲裁協(xié)議是仲裁庭或機(jī)構(gòu)受理爭(zhēng)議案件的依據(jù)。 3、對(duì)法院的法律效力 各國(guó)的仲裁立法都承認(rèn)仲裁協(xié)議具有排除法院司法管轄的效力。如果當(dāng)事人已就特定爭(zhēng)議事項(xiàng)訂有仲裁協(xié)議，法院則不應(yīng)受理此宗爭(zhēng)議案。 案例：福爾果案（反致） 福爾果是1801年出生在巴伐利亞的非婚生子，5歲時(shí)隨其母去法國(guó)，并在那里安居到1859年死亡。他在法國(guó)留下一筆動(dòng)產(chǎn)，但未立遺囑。福爾果的母親和妻子都已死亡，又沒(méi)有子女。其母親的旁系血親要求繼承。依巴伐利亞法律，他是可以作繼承人的。法國(guó)法院根據(jù)自己的沖突規(guī)范，本應(yīng)適用巴伐利亞法律。但根據(jù)巴伐利亞的沖突法卻應(yīng)適用死者"事實(shí)上的住所地法"，因而反致于法國(guó)法。據(jù)此，法國(guó)法院接受這種反致，認(rèn)為這筆財(cái)產(chǎn)依法國(guó)民法為無(wú)人繼承財(cái)產(chǎn)，應(yīng)收歸國(guó)庫(kù)。 案例：英國(guó)法院1887年判決的特魯福特案（轉(zhuǎn)致） 特魯福特是一瑞士公民，在法國(guó)有住所，在英國(guó)有動(dòng)產(chǎn)，他有一獨(dú)生子。特魯福特死在法國(guó)，留下一項(xiàng)遺囑，將在英國(guó)的全部財(cái)產(chǎn)交給其教子。其獨(dú)生子在英國(guó)法院起訴，要求繼承這筆遺產(chǎn)。英國(guó)沖突法規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法，因而指向法國(guó)法，而法國(guó)沖突規(guī)范規(guī)定動(dòng)產(chǎn)繼承依被繼承人本國(guó)法，因而指向瑞士法。最后，英國(guó)法院按瑞士實(shí)體法的規(guī)定（被繼承人的子女應(yīng)繼承90%的遺產(chǎn)）判決此案，使特魯福特的獨(dú)生子的要求得以滿足。 鮑富萊蒙案：關(guān)于法律規(guī)避的經(jīng)典案例。 案例：法國(guó)最高法院1878年對(duì)鮑富萊蒙案的判決 該案原告鮑富萊蒙王子的妃子，原為比利時(shí)人，因與鮑富萊蒙結(jié)婚而取得法國(guó)國(guó)籍，后欲離婚與一羅馬尼亞人結(jié)婚，但當(dāng)時(shí)法國(guó)的法律不準(zhǔn)離婚（1884年以前），她便只身移居德國(guó)并歸化為德國(guó)人，隨即在德國(guó)獲得離婚判決，然后在柏林再與羅馬尼亞的比貝斯哥（Bibesco）王子結(jié)婚。鮑富萊蒙遂申請(qǐng)法院宣告其妻加入德國(guó)國(guó)籍及離婚、再婚均屬無(wú)效。法國(guó)最高法院認(rèn)為，依照法國(guó)法，離婚雖然應(yīng)適用當(dāng)事人的本國(guó)法，但鮑富萊蒙妃子取得德國(guó)國(guó)籍的動(dòng)機(jī)，顯然是為了逃避法國(guó)法律禁止離婚的規(guī)定，因而構(gòu)成了法律規(guī)避，判決她在德國(guó)的離婚和再婚均屬無(wú)效。 1、甲國(guó)公民湯姆現(xiàn)年19歲，在我國(guó)境內(nèi)購(gòu)買了一件民間工藝品，價(jià)值1500元，現(xiàn)湯姆以其本國(guó)法上20歲為成年，才具有行為能力為由，要求解除合同，我國(guó)法院在審理此案時(shí)應(yīng)如何處理（BD） A 湯姆的行為無(wú)效，可以解除合同 B 湯姆的行為有效 C法院可以適用1980年《國(guó)際貨物買賣合同公約》處理此案 D合同成立 2、（司考）依照我國(guó)有關(guān)司法解釋，法人的民事行為能力依其本國(guó)法確定，某一外國(guó)法人到中國(guó)從事商業(yè)活動(dòng)，應(yīng)以哪一國(guó)的法律為其本國(guó)法？（C） A 主要營(yíng)業(yè)地國(guó)的法律 B 主要管理地國(guó)的法律 C 注冊(cè)登記地國(guó)的法律 D 資本控制國(guó)的法律 3、（司考）根據(jù)國(guó)際私法理論，下列哪些選項(xiàng)可以作為當(dāng)事人屬人法的連結(jié)點(diǎn)？（AB） A 國(guó)籍國(guó) B住所地 C 侵權(quán)行為地 D 行為地 4、下列選項(xiàng)中哪些屬于沖突規(guī)范中的靜態(tài)連結(jié)點(diǎn)？（ABC） A 不動(dòng)產(chǎn)所在地 B 婚姻舉行地 C 合同締結(jié)地 D 動(dòng)產(chǎn)所在地 5、(司考)“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同適用中華人民共和國(guó)法律”屬于哪一類型的沖突規(guī)范？（A） A 單邊沖突規(guī)范 B 雙邊沖突規(guī)范 C 重疊適用的沖突規(guī)范D 選擇適用的沖突規(guī)范 6、“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律”是哪種沖突規(guī)范？（B） A 單邊沖突規(guī)范 B 一般形式的雙邊沖突規(guī)范 C 重疊適用的沖突規(guī)范 D 選擇適用的沖突規(guī)范 7、(司考)一對(duì)夫婦，夫?yàn)樘﹪?guó)人，妻為英國(guó)人，夫在中國(guó)逝世后，妻子要求中國(guó)法院判決丈夫在中國(guó)的遺產(chǎn)歸其所有。判斷妻子對(duì)其夫財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是基于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的權(quán)利還是妻子對(duì)丈夫的繼承權(quán)利的問(wèn)題在國(guó)際私法被稱為（A） A 識(shí)別 B 法律適用 C 先決問(wèn)題 D反致 8、[1999年] 甲國(guó)公民A（男）與乙國(guó)公民B（女）在乙國(guó)結(jié)婚，因工作關(guān)系移居丙國(guó)，數(shù)年后，A在丙國(guó)死亡，其前妻之子女在丙國(guó)法院提起了要求繼承A在丙國(guó)的遺產(chǎn)的訴訟，并認(rèn)為A與B之間的夫妻關(guān)系不成立，否認(rèn)B的繼承權(quán)，關(guān)于AB之間夫妻關(guān)系的成立，依丙國(guó)國(guó)際私法的規(guī)定應(yīng)適用乙國(guó)法律，但是依乙國(guó)法律應(yīng)適用丈夫本國(guó)法律的甲國(guó)法律，根據(jù)國(guó)際私法的理論，丙國(guó)法院適用甲國(guó)法的行為屬于下列哪一選項(xiàng)？（C） A．反致 B．間接反致 C．轉(zhuǎn)致 D．雙重反致 9、[2000年]住所在英國(guó)的一阿根廷公民死于英國(guó)，在日本遺有不動(dòng)產(chǎn)，因該不動(dòng)產(chǎn)的繼承在日本法院涉訟。日本沖突規(guī)范規(guī)定繼承適用被繼承人死亡時(shí)的屬人法，即阿根廷法；阿根廷沖突規(guī)范則規(guī)定繼承適用死者最后住所地法，即英國(guó)法；英國(guó)沖突規(guī)范又規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)繼承適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法，即日本法。采用國(guó)際私法中的何種制度可以達(dá)到適用日本實(shí)體法的結(jié)果？（C） A、直接反致 B、轉(zhuǎn)致C、間接反致 D、完全反致 10、[2002年] 塞納具有甲國(guó)國(guó)籍，住所在乙國(guó)，于1988年死亡。塞納的親屬要求繼承其遺留在丙國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)并訴至丙國(guó)法院。丙國(guó)法院按照本國(guó)的沖突規(guī)范應(yīng)適用塞納的本國(guó)法即甲國(guó)法；但依甲國(guó)沖突規(guī)范規(guī)定又應(yīng)適用塞納的住所地法即乙國(guó)法；而乙國(guó)沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律即丙國(guó)法律。此時(shí)，丙國(guó)法院適用自己本國(guó)法律的行為屬于下列哪一選項(xiàng)？（B） A.直接反致 B．間接反致 C．轉(zhuǎn)致 D．雙重反致 11、在下列各項(xiàng)中，被國(guó)際私法稱為先決問(wèn)題的是哪幾項(xiàng)（ACD） A 在涉外離婚案件中，判斷夫妻關(guān)系是否有效成立的問(wèn)題 B 在涉外債權(quán)案件中，判斷是合同之債還是侵權(quán)行為之債的問(wèn)題 C 在涉外繼承案件中，判斷繼承人與被繼承人之間的繼承關(guān)系是否有效成立的問(wèn)題 D 在確定婚姻關(guān)系是否有效成立的案件中，判斷再婚者與前夫或前妻是否已離婚的問(wèn)題 12、在涉外物權(quán)的法律適用中，物之所在地法原則不適用于（ABC） A．船舶物權(quán) B．飛機(jī)的物權(quán) C．在途貨物的物權(quán) D．個(gè)人財(cái)產(chǎn)的物權(quán) 13、（司考）依照我國(guó)法律的規(guī)定，下列哪些合同必須適用我國(guó)法律？（BCD） A 英國(guó)甲公司與法國(guó)乙公司依照《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》共同投資在中國(guó)設(shè)立企業(yè)丙而訂立的合同 B 德國(guó)甲公司和我國(guó)乙公司依照《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，為共同投資在中國(guó)設(shè)立企業(yè)丙而訂立的合同 C 日本甲公司和意大利乙公司及中國(guó)丙公司依照《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》，為共同投資在中國(guó)設(shè)立企業(yè)丁而訂立的合同 D 中國(guó)甲公司和韓國(guó)乙公司簽訂的在中國(guó)境內(nèi)履行的中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同 14、思考題：甲乙均為俄羅斯公民。甲定居在中國(guó)，乙定居在韓國(guó)，雙方在漢城訂立了一借貸合同，其中約定有關(guān)該合同爭(zhēng)議有中國(guó)法院排他管轄，英國(guó)法律為合同準(zhǔn)據(jù)法。后雙方因執(zhí)行該合同發(fā)生爭(zhēng)議而訴至我國(guó)法院。關(guān)于該合同爭(zhēng)議訴訟時(shí)效所應(yīng)適用的法律，下列哪一個(gè)選項(xiàng)是正確的（D） A 當(dāng)事人雙方都是俄羅斯公民，該合同爭(zhēng)議的訴訟時(shí)效應(yīng)適用俄羅斯法律 B 當(dāng)事人在漢城訂立合同，該合同爭(zhēng)議的訴訟時(shí)效應(yīng)適用韓國(guó)法律 C 當(dāng)事人選擇英國(guó)法為合同準(zhǔn)據(jù)法，該合同爭(zhēng)議的訴訟時(shí)效應(yīng)適用英國(guó)法律 D 當(dāng)事人選擇由我國(guó)法院管轄，該合同爭(zhēng)議的訴訟時(shí)效應(yīng)適用我國(guó)法律 15、（司考題）甲國(guó)人A和B同受雇于香港某公司，二人均在中國(guó)上海有住所。某日，他們同乘輪船自乙國(guó)赴中國(guó)，途經(jīng)公海時(shí)，二人發(fā)生口角，A順手抓起B(yǎng)的旅行箱向B擲去，造成旅行箱內(nèi)的貴重儀器被毀壞。輪船抵達(dá)上海后，B向我國(guó)法院提起訴訟，要求A承擔(dān)賠償責(zé)任。我國(guó)法院可以適用下列何種法律？（AD） A甲國(guó)法 B香港法C乙國(guó)法 D中國(guó)法 16、（2005真題）新加坡民用航空公司一架客機(jī)飛往印度尼西亞途中，因機(jī)上物體墜落使在公海上捕魚(yú)的越南漁船受損。后該漁船開(kāi)往中國(guó)港口修理，并就該飛機(jī)造成的損害賠償訴諸我國(guó)法院。對(duì)于該案，依《中華人民共和國(guó)民用航空法》規(guī)定，法院應(yīng)適用下列哪個(gè)國(guó)家的法律？（D） A新加坡法律 B印度尼西亞法律 C越南法律 D中國(guó)法律 17、（2004真題）依我國(guó)法律規(guī)定，在我國(guó)法院受理的涉外離婚案件審理過(guò)程中，認(rèn)定婚姻是否有效應(yīng)當(dāng)以下列哪一項(xiàng)為準(zhǔn)據(jù)法？［A］ A婚姻締結(jié)地法 B當(dāng)事人本國(guó)法 C當(dāng)事人住所地法 D法院地法 歡迎您下載我們的文檔，后面內(nèi)容直接刪除就行 資料可以編輯修改使用 資料可以編輯修改使用 致力于合同簡(jiǎn)歷、論文寫作、PPT設(shè)計(jì)、計(jì)劃書(shū)、策劃案、學(xué)習(xí)課件、各類模板等方方面面， 打造全網(wǎng)一站式需求 ppt課件設(shè)計(jì)制作,word文檔制作,圖文設(shè)計(jì)制作、發(fā)布廣告等， 公司秉著以優(yōu)質(zhì)的服務(wù)對(duì)待每一位客戶，做到讓客戶滿意！ 感謝您下載我們文檔 11 .