《華洋訴訟判決錄》與中國近代社會

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1、《華洋訴訟判決錄》與中國近代社會 在距今近九十年的清末民初，當中國人與外國人之間發(fā)生民刑事糾紛時，法院是如何處理的？其依據(jù)的原則是什么？當時的中國人包括在華的外國人對這種訴訟活動是一種什么態(tài)度？等等?！度A洋訴訟判決錄》一書對此作了很好的回答。它用一份份真實的判決書，向我們顯示了一幅當時中國人與外國人打官司的生動圖景，為我們了解近代中國在華洋訴訟活動中法律運行乃至整個司法制度運行提供了珍貴的第一手資料。 Ⅰ 《華洋訴訟判決錄》為我們了解領(lǐng)事裁判權(quán)的運作以及存廢提供了非常重要的實際證據(jù)，并補充了文獻資料的不足。 據(jù)史籍記載，領(lǐng)事裁判權(quán)首次出現(xiàn)于

2、1843年10月英國政府強迫中國政府簽訂的《中英五口通商章程》之中。該章程第13款規(guī)定：“凡英人控訴華人時，應(yīng)先赴領(lǐng)事處陳述。領(lǐng)事于調(diào)查所訴事實后，當盡力調(diào)解使不成訟。如華人控訴英人時，領(lǐng)事均應(yīng)一體設(shè)法解勸，若不幸其爭端為領(lǐng)事不能勸解者，領(lǐng)事應(yīng)移請華官共同審訊明白，秉公定斷，免滋訴端。至英人如何科罪，由英人議定章程法律發(fā)給領(lǐng)事照辦。華民如何科罪，應(yīng)以中國法論之?！盵1]緊隨英國之后，美國、法國、瑞典、 挪威、俄國、德國、葡萄牙、丹麥、荷蘭、西班牙、比利時、意大利、奧地利、日本、秘魯、巴西、墨西哥等15個國家也在中國取得了領(lǐng)事裁判權(quán)。[2] 按照英、美、法以及瑞典、挪威與

3、中國訂立的不平等條約，當時領(lǐng)事裁判權(quán)的主要內(nèi)容為：一、華洋混合之民事案件，由中外官員各自調(diào)處；如調(diào)處不成，則由中外官員會同訊斷。二、華洋混合之刑事案件，中國人由中國地方官按中國法律審斷，外國人由各本國領(lǐng)事按其本國法律審斷。三、純粹外人案件，或外人混合案件，中國官員均不得過問。[3] 由于在領(lǐng)事裁判權(quán)之下，中國的主權(quán)受到了嚴重侵害，因此，自領(lǐng)事裁判權(quán)產(chǎn)生之日起，就遭到了中國人民的強烈反對。1906年由沈家本（1840～1913）主持的清末的法律改革運動、1911年爆發(fā)的辛亥革命、1912年中華民國的建立，以及中國人民持續(xù)不斷的反抗帝國主義的斗爭，對領(lǐng)事裁判權(quán)制度都給予了沉重的打擊。在

4、此前后，迫于人民的壓力，當時的中國政府也開始了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的種種努力。 1902年《中英馬凱條約》第12款提出了一俟中國法制完備，英國即撤消在中國的治外法權(quán)（即領(lǐng)事裁判權(quán)）的主張。1903年的《中美商約》、《中日商約》、1904年的《中葡條約》、1908年的《中國瑞典條約》，也都有此規(guī)定。而1909年《中墨條約》到期后，并未續(xù)訂，故事實上墨西哥已從1909年起放棄了在中國的領(lǐng)事裁判權(quán)。1917年，中國又廢除了德國、奧匈帝國在中國的領(lǐng)事裁判權(quán)。隨后，在20年代，又相繼有俄國、葡萄牙、丹麥等一批國家撤消了在華的領(lǐng)事裁判權(quán)。[4]因此，雖然在形式上，各列強在華的領(lǐng)事裁判權(quán)是在1943年

5、撤消的，[5] 但在實際生活中，領(lǐng)事裁判權(quán)在清末民初已開始動搖。而為此提供第一手資料的，就是《華洋訴訟判決錄》。 從《華洋訴訟判決錄》提供的材料來看，該書收錄的案件，起自民國3年（1914年），終止民國8年（1919年）。從時間上看，剛好是中國政府和人民為廢除領(lǐng)事裁判權(quán)交涉斗爭的時期。但從里面的案件來看，當時的領(lǐng)事裁判權(quán)與19世紀下半葉的已有諸多不同。 在19世紀60、70年代發(fā)生的一些案件，如《通商條約章程成案匯編》登載的“華商欠洋債以入官屋契作抵，查參疏忽地方官”（同治11年，即1872年）、[6]“英人槍斃華民擬絞決”（同治8年，即1869年[7]）等

6、案件來看，外國領(lǐng)事均直接參與審理。而在《華洋訴訟判決錄》中，無論是民事，還是刑事案件，凡是洋人告華人的案件（也有一些是華人告洋人以及洋人告洋人[8]），領(lǐng)事都已不參與直接的審理， 而是由當事人請求領(lǐng)事署諮請設(shè)在各省的交涉公署函請中國政府地方審判廳訊追審理，或者干脆由當事人直接向地方審判廳起訴。在《華洋訴訟判決錄》中，由領(lǐng)事參與或指導訴訟的案件一個也沒有，都是由中國法院的法官獨立自主地審理案件、作出判決的。這說明，領(lǐng)事裁判權(quán)雖然在文獻記錄中遲至40年代才被廢除，然而事實上在清末民初已經(jīng)受到抵制。至少因涉及案件的種類以及性質(zhì)的不同，其貫徹的程度已大為減輕、適用的范圍已大為縮小。

7、 Ⅱ 《華洋訴訟判決錄》為我們了解清末民初司法制度的實際運作提供了第一手的素材。 根據(jù)史籍的記載，清代的司法制度，是由三司，即刑部、大理寺和都察院管理訴訟。到清末，這種體制得以改變。1906年，清政府將刑部改為法部，為司法行政機關(guān)；將大理寺改為大理院，并在地方設(shè)立了審判衙門，專司審判事務(wù)。[9] 1907年和1910年，清政府分別頒布了《各級審判廳試辦章程》和《法院編制法》兩個法律。根據(jù)這兩個法律的規(guī)定，凡審判案件，分刑事和民事兩項。前者指因訴訟而審定有否犯罪的案件；后者則是通過訴訟來審定其理之曲直的案件。同時，這兩個法律又規(guī)定，在審級制度上實行四級三審

8、制，即凡民事、刑事案件，向初級審判廳起訴者，經(jīng)該廳判決后，如有不服，準赴地方審判廳控訴。判決后，如再不服，準赴高等審判廳上告。高等審判廳判決，即為終審。凡民事、刑事案件，向地方審判廳起訴者，經(jīng)該廳判決后，如有不服，準赴高等審判廳控訴。判決后，如再不服，準赴大理院上告。大理院判決，即為終審。但高等審判廳有權(quán)審判“不屬大理院之宗室覺羅第一審案件，”大理院有依法審理特別權(quán)限之案件。此外，該兩個法律還規(guī)定，在審判制度上采用資產(chǎn)階級的辯護制度、陪審制度、回避制度、公開審判原則以及第二、第三審判決的合議制度，并建立了由大理院執(zhí)行的“復(fù)判”制度等。[10] 中華民國建立以后，南京臨時政府和北洋政

9、府都曾發(fā)布命令，明確宣布保留和沿用清末的現(xiàn)行法律（此點后面將作進一步論述）。那么，南京臨時政府和北洋政府的這種命令是否得到了貫徹？即清末民初中國的司法制度究竟是一種什么形態(tài)？《華洋訴訟判決錄》為此提供了第一手的資料。 從該判決錄中，我們可以看到，當時法院的運作實際，與上述《各級審判廳試辦章程》和《法院編制法》的規(guī)定基本上是一致的。同時，北洋政府在清末《法院編制法》的基礎(chǔ)上，于1913年9 月公布《修正各級審判廳試行章程》，1914年4 月公布《地方審判廳刑事簡易庭暫行規(guī)則》，1914年4月5日公布《縣知事兼理司法事務(wù)暫行條例》等，[11]而這些法律規(guī)定的訴訟

10、制度和程序也完全得以貫徹。如由于華洋訴訟的特殊性，故這些案件的第一審法院，都是地方（如天津縣、萬全縣等）審判廳。當事人如不服其判決，就上訴至第二審法院即直隸高等審判廳。當事人如再不服，就可以上告大理院。大理院或親自作出判決，或駁回上告讓直隸高等審判廳重新審理。大理院的判決是終審。 除審判機關(guān)外，還于各該級審判廳官署內(nèi)設(shè)置總 檢察廳、高等檢察廳、地方檢察廳、初級檢察廳，由檢察長、檢察官組成，獨立執(zhí)行檢察職權(quán)。在每個刑事案件的審理中， 都由檢察官蒞庭執(zhí)行檢察官職務(wù)。[12] 當然，從《華洋訴訟判決錄》中，我們還得知，直隸高等法院在受理案件時，在程度上，除適用上述

11、清政府和北洋政府的各種訴訟法律、法規(guī)之外，還適用民國3年至8年這一段時間內(nèi)大理院、司法部發(fā)布的一些司法解釋、命令和判例。[13] Ⅲ 《華洋訴訟判決錄》對了解清末民初法院適用的法律淵源提供了重要線索。 從該判決錄來看，當時在處理中國人與外國人之間的民刑事糾紛時，適用的原則是很豐富的。當時適用的法律淵源大體有如下幾種： 法律 在清末的立法改革中，沈家本等曾制定了《公司律》（1903年12月）、《破產(chǎn)律》（1906年4月）、《清現(xiàn)行刑律》（1910年5月）、《清新刑律》（1910年12月），以及前述《各級審判廳試辦章程》和《法院編制法》等

12、。 1912年1月1日成立的中華民國南京臨時政府，仍繼續(xù)援用清末的法律。4月3日，參議院經(jīng)二讀會決定（省去三讀會）同意援用清末的法院編制法、刑事民事訴訟律、商律、違警律和新刑律?！拔┟衤刹莅?，前清時并未宣布，無從援用，嗣后凡關(guān)民事案件，應(yīng)仍照前清現(xiàn)行律中規(guī)定各條辦理?！盵14]關(guān)于清政府頒布的禁煙條例、國籍條例，亦準暫時適用。 中華民國的實際權(quán)力，不久就落入1912年4 月組成的以為頭子的北洋政府手中。該政府在繼續(xù)援用清末法律的同時，一方面，對一部分法律（如《清新刑律》等）進行修改；另一方面，又頒布了一批特別法，如《戒嚴法》（1912年）、《治安警察條例》（

13、1914年）、《官吏違令懲罰令》（1914年）、《妨害內(nèi)債信用懲罰令》（1914年）、《私鹽治罪法》（1914年）等。但在民商法領(lǐng)域，由于立法的速度十分緩慢，[15]故北洋政府不得不明確規(guī)定：“民國民法典尚未頒布，前清之現(xiàn)行律除制裁部分及與團體抵觸者外，當然繼續(xù)有效。至前清現(xiàn)行律雖名為現(xiàn)行刑律，而除刑事部分外，關(guān)于民事之規(guī)定，仍屬不少，自不能以名稱為刑律之故，即誤會其已廢?！盵16] 就清現(xiàn)行刑律中的民商事部分而言，當時這部分的法律主要涉及服制圖、服制、名例、戶役、田宅、婚姻、犯奸、斗毆、錢債，以及戶部則例中的戶口、田賦等。 從《華洋訴訟判決錄》來看，由于其收錄的案件是

14、自1914年至1919年，故里面有不少案件，確是按照清末現(xiàn)行刑律中的民商事部分審理判決的。[17] 判例 判例也是當時法院審理案件的重要依據(jù)。就北洋政府而言，它在援用清末的法律、頒布大量法規(guī)的同時，還公布了數(shù)量眾多的判例和解釋例。據(jù)統(tǒng)計，從1912年到1927年，大理院匯編的判例就有三千九百多件，公布的解釋例有二千多件。[18]從《華洋訴訟判決錄》來看，當時適用判例的情況并不少見。比如，在“周筱舫與德商北清商務(wù)公司因批貨糾葛一案”（本書第138頁，以下引本書只注頁碼）， “崔雅泉與日商安達純一因商標糾葛一案”（第178頁）， “德商威爾第與比商義品公司因債務(wù)

15、糾葛一案”（第237頁）等， 都或者是全部適用大理院的判例以及其他地方的成案，或部分地適用大理院以及高等審判廳的判例。 習慣 由于清末民初中國社會處在急劇變革時期，新的法律關(guān)系的大量出現(xiàn)，立法未能跟上形勢發(fā)展的需要，因此，雖然北洋政府規(guī)定仍適用清末現(xiàn)行法律，但在許多領(lǐng)域，法院在實際操作時，仍然沒有法律可依，從而不得不求助于習慣。 從《華洋訴訟判決錄》一書來看，當時適用的習慣主要有商事活動中通行的慣例（第132頁）、民間的借貸習慣、 契約出現(xiàn)糾紛時的責任分擔習慣（第9頁、第222頁），民事訴訟適用當事人主義，凡當事人已有協(xié)議須遵守協(xié)議的

16、習慣（第55頁、第159頁）， 審案中法官勸爭息訟的習慣（第159頁）等。 情理 人情事理，在中國古代曾是司法實際部門審理案件的重要依據(jù)。至近現(xiàn)代，這一傳統(tǒng)仍然得以保留。從《華洋訴訟判決錄》來看，有適用“法理”的（第33頁、第158頁等），有適用“條理”的（第 48頁、第178頁、第180頁、第230頁等）， 也有適用“法的精神”的（第212頁等）。此外，還有一些案件在處理中， 也適用了外國民商事法律如法國、德國民法典中一些通行的原則。[19] Ⅳ 《華洋訴訟判決錄》還幫助我們糾正了一些以前一直流行的片面的觀念

17、。 比如，在許多教科書以及我們的觀念中，清末民初我國已經(jīng)淪為半殖民地，是西方列強騎在我們頭上作威作福的時代。在中國人與外國人之間發(fā)生刑民事糾紛時，法院也都站在洋人一邊，偏袒洋人，欺壓國人。然而，從《華洋訴訟判決錄》一書來看，情況并非全部如此。 當時的法院，雖然從整體上來說，是維護北洋政府、保障西方列強在華利益的工具，但由于相當一部分法官的努力，大多數(shù)案件的審理基本上是以事實、以證據(jù)為本，以法律、以判例、乃至以社會公理為據(jù)的，比較公允、合理，并沒有偏袒洋人。試舉一例加以說明。 在“比商天津電車公司與孫恩元因賠償損害一案判決書”中，當比商公司代理人宣稱：“孫二慶

18、（孫恩元之子）自己趕抓電車，以致墜落被軋身死，是其致死之原因。由于自己之過失，公司已出葬埋費三十元。原判更令負擔撫恤費一百元，雖為數(shù)不多，然以后遇有此等事件頗難辦理”時，法院予以嚴正反駁：“孫二慶之被軋身死，雖由于自己之過失，然該車中之司機賣票等人，亦未免太不注意?！瓕O二慶雖屬幼童，尚無十分能力，然以后之希望甚大，豈僅一棺木費三十元即足為撫恤之資耶？至謂撫恤費太重以后遇有此等事件頗難辦理，查人命至重，豈能任其常有！即令以后遇有此事，亦應(yīng)從優(yōu)議恤，以重生命而保公安”（第24頁）。 在《華洋訴訟判決錄》中，類似這樣以同情有道理之弱者的判決詞為數(shù)并不少。從該判決錄所收集的判決書、決定書

19、來看，除極個別外，[20]其處理結(jié)果都可以說是比較公正合理的。 Ⅴ 《華洋訴訟判決錄》共收五十份民事判決書、十九份民事決定書，以及九份刑事判決書。在五十份民事判書中，除七份系因當事人上告大理院，由大理院發(fā)回重審的之外，其他四十三份，都是各縣（主要是天津）地方審判廳為一審、直隸高等審判廳為二審的案件。在九份刑事判決書中，除一份系當事人上告大理院，由大理院發(fā)回重審的之外，其余八份也是直隸高等審判廳審結(jié)的案件。而十九份民事決定書，則都是由直隸高等裁判廳作出的。 認真閱讀、仔細分析一下這些判決書或決定書，我們可以得到如下幾個印象： 第一，當時的華洋訴訟，

20、似乎主要涉及借貸、買賣、地產(chǎn)、商標、損害賠償、侵占公司貨款、偽造貨幣、偽造印章和文件、詐欺等財產(chǎn)方面，關(guān)于婚姻、家庭和繼承等有關(guān)身份方面的訴訟判例在該判決錄中一點也沒有得到反映。如果不是《華洋訴訟判決錄》不收這些領(lǐng)域的判例的話，那就表明當時華洋訴訟中關(guān)于婚姻、家庭、繼承方面的案件很少，或幾乎沒有發(fā)生。[21] 第二，當時社會上人們的訴訟意識還是比較強的，這從本書中許多中方當事人積極主動地應(yīng)答“官司”中可以看到。尤其是在許多案件中，中方當事人均是一審不服告到二審，二審不服告到三審，三審不服又上告，表明了當事人希望自己的糾紛能夠得到公正解決的強烈意識。這在一定程度上糾正了我們時常認為當

21、時的中國人訴訟意識不強的傳統(tǒng)觀念。 第三，清末民初的審判衙門從總體上維護的是公民的私有財產(chǎn)權(quán)，包括對訟費也非常強調(diào)，確有“衙門八字開，有理無錢莫進來”的色彩，但當時也有不收訟費的情況（第266頁）。 只是這種“訟費援助申請”占的比例很小而已。 第四，當時的判決書是非常講究邏輯推理，以及文章風格的。對控訴人的控訴理由，法院都是嚴格依據(jù)證據(jù)、法律、法理，層層分析，詳細辯明，有話則長，無話則短。最長的判決書（“日商加藤確治與索松瑞等因違約涉訟一案”）竟長達28頁，共22000多字， 而最短的才十幾行字。這種依照案件的內(nèi)容來制作判決書的精神，對我們目前的

22、司法審判工作，仍具有參考的價值。 第五，尊重當事人，注重調(diào)解，努力促使人們息訟，強調(diào)社會的安寧。這在該判決錄中也有很多的反映（第159頁、第222頁等）。 第六，民事訴訟和刑事訴訟雖然已經(jīng)分開，但這種分開是不徹底的。比如，民事審判廳的許多推事就兼刑事審判廳的推事。尤其是在審理刑事案件“架利的姆等詐財及偽造貨幣未遂由大理院發(fā)回更審一案”時，由于難度較大，合議庭的全部人馬（審判長推事吳榮＠①、推事李兆泰、高夢熊，書記官郭振銓）都是民庭的人。這從一個側(cè)面反映了中國傳統(tǒng)法律文化對司法審判事務(wù)的影響。 第七，從《華洋訴訟判決錄》中，我們還可以看到其他一些法律原則的實際

23、運行狀況，如一事不再理原則、上告審書面審理原則、訴訟費嚴格由敗訴者承擔原則，等等，這些，對我們了解中國法律制度發(fā)展史，也是不無幫助的。 在不平等條約，即以領(lǐng)事裁判權(quán)為前提之下的華洋訴訟的歷史，已經(jīng)一去不復(fù)返了。但是，作為和平友好國際交往的保障，在以彼此尊重、平等互利為前提條件下的華洋訴訟將會持續(xù)下去。 注： [1] 引自孫曉樓、趙頤年編著：《領(lǐng)事裁判權(quán)問題》（下）， 商務(wù)印書館1936年版，第166頁。 [2][3][4] 吳昆吾著：《不平等條約概論》，商務(wù)印書館1933 年版，第9～13、10—11、17—23頁。 [5][9][1

24、0][14][18] 見張國福著：《中華民國法制簡史》，北京大學出版社1986年版，第51～53、87、150頁。當然， 整體的事實上的廢除，則是1949年中華人民共和國成立以后的事了。 [6][7] 見《通商條約章程成案匯編》卷二十六頁六、二十六頁九。 [8] 前者有本書第45 份民事判決書：“范樹仁訴德商禪臣洋行”。按照文獻上記載，中國廢除對德國的領(lǐng)事裁判權(quán)是在1917 年（民國6年），但從此案看，當時才1916年。后者有第41份民事判決書：“奧人阿克第與法人麥蘭等訴?！? [11][16] 張晉藩主編《中國法律史》，法律出版社19

25、95年版，第550、544頁。 [12] 參閱本書第三部分，即刑事判決書部分。 [13] 如在《李陶孫與美商經(jīng)理崔炳臣等因貨款糾葛一案判決書》中，直隸高等審判廳民三庭就宣稱：“本案系查照司法部音電，本年五月三十一日以前未結(jié)之案，以單獨制行之，合并聲明?！? [15] 1915年由法律編查會在《現(xiàn)行刑律》民事及歷年大理院判例的基礎(chǔ)上編成第四編親屬、第五編繼承。1921年，北洋政府的修訂法律館全面編纂民法典，至1926年各編陸續(xù)完成。但該法典始終未能正式頒行。見前引張晉藩主編《中國法律史》，第545頁。 [17] 參閱本書第17

26、頁，第159頁，第222頁，第238頁等各案。 [19] 見“德商捷成洋行與何云軒等因批貨糾葛一案判決書。” [20] 如對“崔雅泉與日商安達純一因商標糾葛一案”的二審（包括一審）判決，應(yīng)當說是明顯偏袒日商一方的。它將兩種一般人都可分辨出不同的商標定為相類似，因而判中方（崔雅泉）仿冒日商的商標，并責令崔雅泉自己出錢收回已批發(fā)出去的商品，讓日商銷毀（第179 頁）。當然，最后大理院駁回了二審的不合理判決。 [21] 從比它更早出版的《通商章程成案匯編》（光緒12 年， 即1886年印行）和《華洋訴訟例案匯編》（姚之鶴編，商務(wù)印書館1915年版）來看，筆者的上述看法是正確的。因為前者在卷二十四至二十七中，共收成案32個，涉及的都是違反中外條約規(guī)定的旅游、走私軍火以及其他違禁物品、租稅、采礦糾紛、殺人、搶劫、竊盜、偽造貨幣等；而后者在第二、第三、第四編中收集成案近100多個， 主要也是關(guān)于錢債刑殺方面的，涉及婚姻、家庭和繼承方面的一個也沒有。 字庫未存字注釋： ＠①原字為钅右加丙 第 14 頁 共 14 頁