規(guī)避合同風險辦法

《規(guī)避合同風險辦法》由會員分享，可在線閱讀，更多相關《規(guī)避合同風險辦法（14頁珍藏版）》請在裝配圖網(wǎng)上搜索。

. 合同理論與操作實踐分析 一、合同概述 (1)合同是兩個以上法律地位平等的當事人意思表示一致的協(xié)議； (2)合同以產生、變更或終止債權債務關系為目的； (3)合同是一種民事法律行為。 簡明通俗說：合同作為雙方商定的權利、義務的載體，是為了爭議時的說明。包括圍繞合同訂立、履行等相關補充協(xié)議、函件等合同附件。 二、合同訂立中風險規(guī)避 ㈠、審核合同對方主體規(guī)避風險 《合同法》第9條規(guī)定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。” 1、所謂主體資格：即指當事人是否具備民事權利能力和民事行為能力。 ⑴當事人的民事權利能力 ①自然人；依法成立的法人組織；合法成立有一定的組織機構和財產的其他組織；②核準登記的經(jīng)營范圍；③法律規(guī)定的，如《擔保法》：國家機關及學校、幼兒園、醫(yī)院以公益目的的事業(yè)單位，社會團體、企業(yè)分支機構、職能部門為保證人的，保證合同無效。 ⑵當事人的民事行為能力 當事人的民事行為能力是法律賦予的：自然人（完全、限制、無），法人和其他組織從成立時產生到終止時消滅。 ●關注點：對方有沒有具備訂立相應合同的主體資格。 2、實踐中當事人實際履行合同能力的判斷 ⑴對方的主體資格 有些單位看上去象獨立的法人機構（如浙江某某有限公司寧波一公司），其實不過是法人的內部機構和分支部門。盡管他們內部采取承包或經(jīng)濟責任制，但對外是不能獨立承擔民事責任的。（假冒、不追認？）還有一些不具備法人資格的聯(lián)合體。 ⑵對方的資信情況 了解對方的資信情況是考察合同當事人履約能力的首要問題。 ①當事人的注冊資本。當事人的資本與經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營范圍有一定的聯(lián)系，但要注意兩個問題。一是營業(yè)執(zhí)照上的注冊資本與當事人的實有資本并非完全一致（虛假、抽逃、挪用、授權資本）；二是營業(yè)執(zhí)照復印件真?zhèn)巍? ②當事人的銀行信譽如何 當事人的貸款、還款方面金融機構對其評價。因現(xiàn)未形成統(tǒng)一的標準的企業(yè)信用評級系統(tǒng)，所以各地金融機構作出的結論差別很大。 ③當事人的資金周轉及負債情況 資金周轉正常是資信的保證。經(jīng)常與當事人接觸，一般能夠適度分析出當事人的履約能力。 ④企業(yè)的經(jīng)營效益，企業(yè)職工待遇如何 經(jīng)營效益好是資信保證的基礎。職工待遇好在很大程度上反映了當事人的資信情況。 ⑤當事人的生產規(guī)模、經(jīng)營能力如何 產能、產品的信譽、庫存情況、原材料購進渠道等了解當事人的履約能力。 ●關注點：訂立合同的當事人應當具有與其經(jīng)營范圍和經(jīng)營規(guī)模相適應的自有資金和履行合同、承擔責任的能力。 ●關注點：做好合同簽訂前期，各項觀察、調查和分析。 ⑶主體資格：簽約人法定資格、委托代理權限。 ㈡、重視合同訂立形式規(guī)避風險 《合同法》第10條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式?！? 1、書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。 ●關注點：正確選擇合同形式，妥善保管具有合同性質的書面材料以及與合同互襯的書面依據(jù)-發(fā)貨單的真實簽收。 ㈢、熟知合同訂立方式規(guī)避風險 《合同法》第13條規(guī)定：“當事人訂立合同，采用要約、承諾方式” 1、要約是希望和他人訂立合同的意思表示，即一方當事人向另一方當事人提出的訂立合同的建議。要約的內容中一般包含合同主要條款。 舉例： 2、承諾是指受要約人同意要約的意思表示。（完全接受，如修改為新的要約） 要約只要一經(jīng)受要約人承諾就在要約人和受要約人之間產生一種合同關系。要約人受其發(fā)出要約的約束。（實踐中的懸賞廣告） 要約邀請：是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，目的在于使對方向自己發(fā)出要約。（寄送價目表、拍賣公告、招標公告、商業(yè)廣告等） 3、合同成立 ⑴承諾生效時合同成立。（承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。） ⑵當事人采用合同書形式訂立的，自雙方簽字或蓋章時合同成立；在簽字或蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。 ⑶法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。 ⑷當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同，在合同成立之前要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。 ●關注點：正確把握合同訂立過程中相應行為的法律意義。 ㈣、規(guī)范合同條款規(guī)避風險 合同的一般條款 ⑴當事人的名稱或姓名和住所 合同是特定當事人之間的權利義務關系，因此，合同當事人必須加以明確。 ●關注點：實踐中因當事人名稱不對或地址不全，導致難以追究債務人責任或者無法查找債務人的情形并不少見。 ⑵標的 標的是合同當事人共同指向的對象。標的種類大致可分為三種： ①物（有形與無形）②行為（勞務或作業(yè)）③知識產權（工作成果） ●關注點：標的物的名稱、品牌、規(guī)格、型號、生產廠商等給予說明的描述要準確無誤；標的物是否屬于專買物、限制或禁止流通物。 ⑶數(shù)量 數(shù)量是以數(shù)字和計量單位對標的所作的規(guī)定。 ●關注點：對于計量的描述，凡有國家統(tǒng)一規(guī)定的，按規(guī)定；沒有統(tǒng)一規(guī)定的，雙方約定。注意不能用含意不清或者模棱兩可的詞句。如“打”、“車”、“捆”等，（如運砂：按噸按方？） ⑷質量 質量是對合同標的質的規(guī)定，一般指標的的標準和技術要求，包括性能、穩(wěn)定性、效用、外觀形態(tài)、耗能指標、工藝要求、等級等。 現(xiàn)行產品質量標準分為國家強制性標準、行業(yè)強制性標準。對方有特殊要求的，可以約定特殊標準，但不得低于國家強制性標準。沒有上述標準時，雙方可以通過圖紙、樣品封存約定質量標準。 ●關注點：質量描述一定要明確，注意有無包裝質量的約定和要求，產品外觀標識要求，質量驗收方式，提出異議的形式和期限等。 ⑸價款或者酬金 合同中的價款或者酬金是當事人一方向交付標的的另一方支付的表現(xiàn)為貨幣的代價。 ●關注點：單價與計量的關系；價款的構成是否包括相關費用，如運費、測試費、配套費、附件、稅金等。 ⑹履行的期限、地點和方式 合同的履行期限是指合同當事人履行義務的時間界限。是確定其是否按約實際履行或者遲延履行的客觀依據(jù)。 ●關注點：交貨方式為送貨或自提要明確；交貨地點不能模棱兩可，如“需方指定地點”必須有一個大前提；交貨具體日期及期限約定。 ●關注點：付款方式描述要注意可行性，票據(jù)往來要考慮支票、匯票的使用地域性。 ●關注點：履行期限的描述要明確。交貨期限及具體時間應考慮對應的產能，談判前應事先了解和關注供貨能力的動態(tài)；付款額與供貨量應相對應；付款期限鎖定與合同其他條款要對應。保證金的歸還條件和時間。 ●關注點：擔保法規(guī)定的幾種擔保方式：保證、抵押、留置、定金。 抵押的有效性：法律規(guī)定設立抵押權除要訂立書面抵押合同外，還要求對某些財產抵押辦理抵押物登記，未經(jīng)登記，抵押合同不發(fā)生法律效力。 《擔保法》規(guī)定以下財產作為抵押物時必須辦理登記：無地上定著物的土地的使用權；城市房地產或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的房屋等建筑物；林木；航空器、船舶、車輛；企業(yè)的設備和其他動產。 ⑺違約責任 （放在后面講） ⑻解決爭議的方式 （放在后面講） 2、如何擬定合同條款 合同是各個條款的有機結合，而不是將條款的簡單羅列。因此，如何準確、全面擬訂合同條款十分重要。具體應注意三個方面： ⑴把握各方當事人的意思 ①當事人擬定的事項是否符合規(guī)定，有無遺漏； ②條款是否反映當事人擬定的事項，有無失誤、不切實際或模棱兩可、一語多義； ③條款是否有未協(xié)商一致的內容或主要條款未協(xié)商或未達成共識的情形； ④有無協(xié)商確定后又發(fā)生變動的條款。 ⑵考慮到未來變動因素 ⑶對合同條款要做詳細復核 ①檢查合同條款前后是否一致，有無邏輯矛盾，彼此內容是否抵觸； ②合同條款中引用的條款或標準是否正確； ③合同條款所用術語、定義是否統(tǒng)一； ④合同條款用語是否通俗易懂、無歧義。 3、格式條款的運用 格式條款又稱格式合同，是為了當事人重復使用而預先擬定并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 ●關注點：對格式條款的理解發(fā)生爭議或有兩種以上解釋的，根據(jù)法律規(guī)定會作出不利于提供格式條款一方的解釋。所以要確保條款含義明確，同時在使用中避免一方內容為打印，一方內容為填寫。 4、有效簽收條款 直接在合同中明確：某方委托 為貨物有效簽收人。 ●關注點：業(yè)務談判時要敲定簽收人是能確保在現(xiàn)場或收貨地；自身操作中必須落實該人簽收。 ㈤、了解合同生效時間規(guī)避風險 合同生效時間是指合同何時發(fā)生法律效力。合同生效時間有以下幾種： 1、合同于成立時生效 《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！? 2、合同于辦理法定手續(xù)后生效 《合同法》第44條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。” 如抵押合同，法律規(guī)定自辦理登記之日起生效。 3、合同根據(jù)雙方當事人的約定而生效 ⑴一般約定：“合同自雙方簽字或蓋章之日起生效?！迸c“合同自雙方簽字、蓋章之日起生效?！?，前者是簽字或蓋章行為均可使合同生效，后者必須簽字加蓋章。 ⑵約定辦理特定手續(xù)，如公證； ⑶附條件的合同 《合同法》第45條規(guī)定：“當事人對合同效力附條件的，附生效條件的合同，在條件成就時生效；附解除條件的合同，在條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就，合同生效；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！? ●關注點：正確使用附條件，朝已方有利方向發(fā)展，包含附條件條款生效使用。 ⑷附期限的合同 《合同法》第46條規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附期限，附生效條件的合同，自期限屆滿之時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。” 附期限的合同是指合同中規(guī)定了一定期限，并把此期限的到來作為效力開始或終止原因的法律行為。 ●關注點：期限必須是確定并可行的；期限中約定以天為期間的，最后一天截止時間為二十四點，有業(yè)務時間的，到停止業(yè)務活動的時間截止；期限規(guī)定中的“以上”、“以下”、 “以內”、“屆滿”，均包括本數(shù)，“不滿”、“以外”，為不包括本數(shù)。 ㈥、避免合同效力待定規(guī)避風險 效力待定的合同是指已經(jīng)成立的合同因為欠缺一定的生效條件，其生效與否尚未確定，必須經(jīng)過補正才能生效。主要由于主體資格欠缺造成。 法律規(guī)定有以下幾種： 1、 限制民事行為能力人訂立的合同，應通過法定代理人的追認。 2、 無權代理人訂立的合同，應通過被代理人追認。 3、 表見代理訂立的合同。行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。表見代理人訂立的合同對被代理人有效。 4、 無處分權人訂立的合同，須經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權。 5、 法定代表人越權訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外（須得到追認），該代表行為有效。 ㈦、抵御無效合同規(guī)避風險 無效合同是指合同雖然成立，但不為法律所承認和保護，不具有法律效力。無效合同包括合同無效和合同部分條款無效兩種情形。合同無效自訂立時起不具法律效力。 《合同法》規(guī)定的合同無效情形：以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家、集體、社會公共利益的，以合法形式掩蓋非法目的的，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。 ●關注點：一方當事人故意告知對方虛假情況或故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示而簽訂合同的，即為欺詐行為。 ㈧、行使可撤銷合同權利規(guī)避風險 可撤銷合同是指合同成立后，由于存在法定情形，當事人可以依照法律規(guī)定，請求有關機構進行變更或者撤銷。 《合同法》規(guī)定的下列情形合同當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更或者撤銷： 1、因重大誤解訂立的合同。（有雙方誤解和單方誤解，一般人處于行為人的地位，假使不是由于錯誤，就不為作出那樣的意思表示。） 2、在訂立合同時顯失公平的。（明顯違反了公平、等價有償原則，即雙方當事人的權利、義務嚴重不對等，經(jīng)濟利益顯著不平衡。利益是否均衡應依行為成立時的一般情事來衡量。） 三、違約索賠中的風險規(guī)避 ㈠、識別違約行為規(guī)避風險 違約行為是指合同當事人違反合同約定義務的行為。有兩種情形： 1、 不履行合同義務 ⑴不能履行 是指當事人由于某種情形，事實上已經(jīng)不可能再履行合同義務。 ⑵拒絕履行 《合同法》第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！? 2、 履行義務不符合約定 ⑴履行遲延 根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當事人一方遲延履行主要合同債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行的，或者當事人一方遲延履行合同債務致使不能實現(xiàn)合同目的的，對方當事人享有單方通知解除合同的權利，可以解除合同，并追究其違約責任。 ⑵不當履行 《合同法》第158條規(guī)定：“當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數(shù)量或者質量不符合的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數(shù)量或者質量符合約定。 當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發(fā)現(xiàn)或者應當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人?！? ●關注點：約定檢驗期。 ㈡、分清免責事由規(guī)避風險 1、 不可抗力 是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。一般包括⑴自然災害：地震、臺風、洪水等；⑵政府行為：新法頒布、禁令、政策等；⑶社會異常事件：戰(zhàn)爭、罷工等事件。 ●關注點：因不可抗力不能履行合同的： ⑴根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，法律另有規(guī)定的除外。 ⑵應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并且應當在合理的期間內提供發(fā)生不可抗力的證明。如果當事人怠于通知或者提供相應證明，給對方造成損失的，則應當承擔賠償責任。 ㈢、約定違約責任承擔方式規(guī)避風險 違約責任是指當事人未履行合同義務或者未完全履行合同義務而應承擔的民事責任。 《合同法》規(guī)定的違約責任承擔方式有： 1、繼續(xù)履行：當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定的，應當繼續(xù)履行。 2、采取補救措施：適用于當事人不適當履行合同的場合。（修理、更換、重作、退貨、降價處理等） 3、賠償損失：給對方造成損失的，應當賠償損失；在履行義務或者采取補救措施后，還有其他損失的，也應當賠償損失。 ●賠償損失額：《合同法》第113條規(guī)定：損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。 4、支付違約金：是指當事人通過協(xié)商預先確定的、或法律直接規(guī)定的，在當事人違約后獨立于其合同履行行為以外的給付。 ●關注點：《合同法》第114條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。” ●關注點：對于逾期付款違約金，當事人在合同中有約定且不違反法律、法規(guī)的，按照當事人的約定執(zhí)行。當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，根據(jù)最高院的司法解釋，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金。 ●關注點：如何約定違約金，根據(jù)可能產生的違約額確定日百分率或千分率，要計算出假如已方違約的付出額和對方違約的補救額是否能承受或接受，并且可行，合同對方能認同。 5、定金罰則：定金是指合同的雙方當事人為證明合同的成立和保證合同的履行，規(guī)定由一方當事人先行交付給對方一定數(shù)額的貨幣。既是合同擔保的一種方式，又是一種違約處罰方式。 ●關注點：定金合同屬于實踐性合同，沒有定金的實際交付，定金合同不成立，定金罰則也不適用。 ●關注點：定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額和百分之二十。 ●關注點：定金與預付款的區(qū)別： ⑴定金是擔保合同的履行；預付款是提供資金上的幫助。 ⑵定金未付，擔保不成立，不能請求強制執(zhí)行；預付款是合同義務的一部份，不履行交付，構成違約。 ⑶不履行主合同義務，對定金可以適用定金罰則；對預付款只能抵作損害賠償金或收回。 ●關注點：定金與訂金的區(qū)別： 定金是專業(yè)術語，其內涵具法律上的意義；訂金只是支付預訂金的概念，不具備如定金在法律上內涵。 ●關注點：定金與違約金的關系： 《合同法》第116條規(guī)定：“當事人如果在合同中既約定了違約金，又約定了定金的，一方發(fā)生違約行為時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！币虼?，定金與違約金不應當并用。 ㈣、預選合同爭議處理規(guī)避風險 1、合同爭議處理雖然不定發(fā)生，但如果沒有事先在簽訂合同時重視，可能在產生糾紛時處于被動狀況，如何約定有利的爭議解決方式、管轄地及把握訴訟時效，已成為出現(xiàn)糾紛時規(guī)避風險的有效手段。 2、管轄：當事人可以在合同中對發(fā)生合同糾紛時采取何種方法解決作出約定。 解決爭議的方式有：協(xié)商解決、調解解決、仲裁解決或者通過訴訟程序解決等。但當事人如選擇仲裁解決合同糾紛的，應事先在合同中確定仲裁條款、達成仲裁協(xié)議或者在發(fā)生爭議后達成仲裁協(xié)議。 ●關注點： ⑴合同中選擇訴訟后即不能申請仲裁，選擇仲裁后即喪失訴訟的權利，即“或裁或訴”，選擇訴訟將通過一審、二審，并可以通過申請再審申訴獲得法律救濟；選擇仲裁后仲裁裁定書送達立即生效，即一裁終局。 ⑵選擇申請仲裁必須同時選定仲裁機構。 ⑶《合同法》第24條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！?；合同履行地關鍵看交貨方式：送貨上門的，管轄權在收貨方；自提的，管轄權在交貨方；代辦運輸、托運的，管轄權在代辦方或托運地。 ⑷同時《合同法》第25條規(guī)定：“合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！? 3、訴訟時效：是指權利人在法定期間內不行使請求權，即依法喪失依訴訟程序強制義務人履行義務的權利的法律制度。 ⑴因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或申請仲裁的期限為四年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算。 ⑵因其他合同爭議提起訴訟或申請仲裁的期限為兩年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算。 ⑶下例爭議提起訴訟或申請仲裁的期限為一年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算：①身體受到傷害要求賠償?shù)?；②出售質量不合格的商品未聲明的；③延付或拒付租金的；④寄存財物被丟失或者損毀的。 ●關注點：在訴訟時效期間，因權利人行使的行為，使已經(jīng)進行的時效期間全部歸于無效，待法定事由消除后，時效時間又重新開始計算。（訴訟時效中斷） ●關注點：訴訟時效延長的幾種方式：①書面對賬單或還款計劃書；②補訂合同或協(xié)議；③通過掛號信、律師函等并保留回執(zhí)；④通過公證處公證；⑤通過訴訟或仲裁。 歡迎您下載我們的文檔，后面內容直接刪除就行 資料可以編輯修改使用 資料可以編輯修改使用 致力于合同簡歷、論文寫作、PPT設計、計劃書、策劃案、學習課件、各類模板等方方面面， 打造全網(wǎng)一站式需求 Ppt課件制作設計，word文檔制作、圖文設計制作、發(fā)布廣告等， 秉著以優(yōu)質的服務對待每一位客戶，做到讓客戶滿意！ 感謝您下載我們文檔 精選資料