融資性擔保公司法律風(fēng)險防范(政策性).ppt

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1、融資性擔保公司法律風(fēng)險防范 李昌鳳 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 2 融資性擔保公司的最大特點 專門承擔風(fēng)險 專業(yè)控制風(fēng)險 專家化解風(fēng)險 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 3 融資性擔保公司面臨的風(fēng)險： 受保企業(yè) 金融機構(gòu) 法律政策 社會環(huán)境 擔保公司 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 4 法律法規(guī)的影響或作用 通過禁止性和義務(wù)性規(guī)范控制擔保風(fēng)險， 保證擔保公司的安全運作； 通過授權(quán)性規(guī)范為擔保公司的風(fēng)險控制 提供多種有效的法律途徑。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 5 一、政策性擔保

2、機構(gòu)的重要作用 和運作模式 （一）重要作用 1、政府投資的 “ 放大器 ” 。 2、銀行投資的 “ 減壓器 ” 。 3、中小企業(yè)加速發(fā)展的 “ 啟動器 ” 。 4、中小企業(yè)融資信用的 “ 孵化器 ” 。 5、民間資本聚集的 “ 調(diào)節(jié)器 ” 。 6、產(chǎn)業(yè)發(fā)展和結(jié)構(gòu)調(diào)整的 “ 導(dǎo)航器 ” 。 7、地方經(jīng)濟發(fā)展的 “ 助推器 ” 。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 6 一、政策性擔保機構(gòu)的重要作用 和運作模式 （一）重要作用 （二）運作模式 ---市場化運作 政策性擔保公司的軟肋 ----難以市場化運作， 難逃行政干預(yù)。 警惕：政策

3、性擔保機構(gòu)為地方融資平臺輸血。 2011-11 7 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 二、嚴控經(jīng)營范圍，遠離高壓線 （一）業(yè)務(wù)范圍 第 18條：融資性擔保公司經(jīng)監(jiān)管部門批準，可 以經(jīng)營下列部分或全部融資性擔保業(yè)務(wù)： （一）貸款擔保。 （二）票據(jù)承兌擔保。 （三）貿(mào)易融資擔保。 （四）項目融資擔保。 （五）信用證擔保。 （六）其他融資性擔保業(yè)務(wù)。 2011-11 8 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 二、嚴控經(jīng)營范圍，遠離高壓線 （一）業(yè)務(wù)范圍 第 19條：融資性擔保公司經(jīng)監(jiān)管部門批準，可 以兼營下列部分或全部業(yè)務(wù)： （一）訴訟保全擔保。

4、 （二）投標擔保、預(yù)付款擔保、工程履約擔保、尾 付款如約償付擔保等履約擔保業(yè)務(wù)。 （三）與擔保業(yè)務(wù)有關(guān)的融資咨詢、財務(wù)顧問等中 介服務(wù)。 （四） 以自有資金進行投資 。 （五）監(jiān)管部門規(guī)定的其他業(yè)務(wù)。 2011-11 9 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 二、嚴控經(jīng)營范圍，遠離高壓線 （一）業(yè)務(wù)范圍 第 20條：融資性擔保公司可以為其他融資性擔 保公司的擔保責(zé)任提供再擔保和辦理債券發(fā)行 擔保業(yè)務(wù)。 2011-11 10 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 二、嚴控經(jīng)營范圍，遠離高壓線 （二）不得從事的活動 第 21條：融資性擔保公司不得從事下列活動： （

5、一）吸收存款。 （二）發(fā)放貸款。 （三）受托發(fā)放貸款。 （四）受托投資。 （五）監(jiān)管部門規(guī)定不得從事的其他活動。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 11 三、嚴格資本金管理，堅持可持續(xù)審 慎經(jīng)營模式 資本金數(shù)額 充實度 企業(yè)信用 資產(chǎn)負債比 經(jīng)營健康度 風(fēng)險可控度 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 12 三、嚴格資本金管理，堅持可持續(xù)審 慎經(jīng)營模式 （一）注冊資本 公司法對公司注冊資本的規(guī)定由嚴趨松 注冊資本最低限額大幅下降 放寬出資形式 允許資本的分期繳納 第 26條 ： 有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)

6、登記 的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不 得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資 本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳 足 ;其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。 有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。 法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較 高規(guī)定的，從其規(guī)定。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 13 三、嚴格資本金管理，堅持可持續(xù)審 慎經(jīng)營模式 （一）注冊資本 融資性擔保公司管理暫行辦法 ：最低限額不得 低于人民幣 500萬元，為實繳貨幣資本。 河南省融資性擔保公司管理暫行辦法 ： 名

7、稱冠以省級行政區(qū)劃的 , 不得低于 10000萬元人民幣；名 稱冠以省轄市行政區(qū)劃的 , 不得低于 5000萬元人民幣；名 稱冠以縣 (市、區(qū) )行政區(qū)劃的 , 不得低于 3000萬元人民幣； 從事債券發(fā)行等擔保業(yè)務(wù)的 , 不得低于 10000萬元人民幣； 從事信用再擔保業(yè)務(wù)的 , 不得低于 50000萬元人民幣。 注冊資本為 實繳貨幣資本 ,其 來源應(yīng)當真實合法 ,并由出資 人或發(fā)起人 一次性 足額繳納到位 ,且不得以借貸資金或他人 委托資金入股。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 14 三、嚴格資本金管理，堅持可持續(xù)審 慎經(jīng)營模式 （一）注冊資本 商業(yè)銀行法

8、 第 13條：設(shè)立全國性商業(yè)銀行的注冊資本最低限 額為十億元人民幣。設(shè)立城市商業(yè)銀行的注冊資 本最低限額為一億元人民幣 ,設(shè)立農(nóng)村商業(yè)銀行 的注冊資本最低限額為五千萬元人民幣。 注冊資本應(yīng)當是實繳資本。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 15 三、嚴格資本金管理，堅持可持續(xù)審 慎經(jīng)營模式 （一）注冊資本 河南省融資性擔保公司管理暫行辦法 建立融資性擔保公司注冊資本金銀行托管制度； 目前在河南省內(nèi)依法設(shè)立的融資性擔保公司的注 冊資本金以及省外融資性擔保公司在河南設(shè)立的 分支機構(gòu)的運營資金的托管比例暫定為 40%。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)

9、部 李昌鳳 16 三、嚴格資本金管理，堅持可持續(xù)審 慎經(jīng)營模式 （二）資本補充和保障機制 一是從總量上控制擔保責(zé)任； 二是限制對單個被擔保人的擔保責(zé)任； 三是準備金保障機制。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 17 三、嚴格資本金管理，堅持可持續(xù)審 慎經(jīng)營模式 （二）資本補充和保障機制 總量控制： 融資性擔保責(zé)任余額不得超過其凈資產(chǎn)的 10倍； 個別控制： 對單個被擔保人提供的融資性擔保責(zé)任余額不得 超過凈資產(chǎn)的 10%；對單個被擔保人及其關(guān)聯(lián)方 提供的融資性擔保責(zé)任余額不得超過凈資產(chǎn)的 15%；對單個被擔保人債券發(fā)行提供的擔保責(zé)任 余額

10、不得超過凈資產(chǎn)的 30%。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 18 三、嚴格資本金管理，堅持可持續(xù)審 慎經(jīng)營模式 （二）資本補充和保障機制 準備金保障機制： 融資性擔保公司應(yīng)當按照當年擔保費收入的 50% 提取未到期責(zé)任準備金，并按不低于當年年末擔 保責(zé)任余額 1%的比例提取擔保賠償準備金。擔 保賠償準備金累計達到當年擔保責(zé)任余額 10%的， 實行差額提取。融資性擔保公司提取的擔保賠償 準備金 ,要存入銀行專戶 ,可以作為與銀行合作的 擔保保證金。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 19 三、嚴格資本金管理，堅持可持續(xù)審 慎經(jīng)營模式 （二）資

11、本補充和保障機制 限制風(fēng)險過大的擔保（ 內(nèi)部控制指引 ）： 融資性擔保公司從事關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當符合誠實、信 用和公允原則， 不得以優(yōu)于 對非關(guān)聯(lián)方的條件為 關(guān)聯(lián)方提供擔保。 禁止無法控制風(fēng)險的擔保： 融資性擔保公司 不得為其母公司或子公司提供融 資性擔保 。 為保障債權(quán)人的利益，規(guī)定擔保責(zé)任解除前，公司 股東不得分配公司財產(chǎn)或從公司取得任何利益。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 20 擔保業(yè)務(wù)法律關(guān)系 借款人 貸款人 擔保人 反擔保人 反擔保關(guān)系 委 托 擔 保 借貸關(guān)系 四、業(yè)務(wù)操作中的法律風(fēng)險防范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部

12、 李昌鳳 21 注意法律適用問題： 物權(quán)法 第 178條：擔保法與本法的規(guī)定不 一致的，適用本法。 擔保方式中，保證和定金適用 擔保法 以及司 法解釋，擔保物權(quán)適用 物權(quán)法 。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 22 （一）擔保合同的效力問題 擔保方式： 保證；抵押；質(zhì)押 ；留置；定金。 保證金的性質(zhì)： 權(quán)利質(zhì)押擔保： 存單質(zhì)押 押金：當債務(wù)人一方不履行債務(wù)時，可直接扣抵，不適 用定金罰則，不屬于質(zhì)押范圍。 關(guān)于適用 擔保法 若干問題的解釋 第 118條：當事 人交付留置金、擔保金、 保證金 、訂約金、押金或者訂 金等，但沒有約定

13、定金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的， 人民法院不予支持。 四、業(yè)務(wù)操作中的法律風(fēng)險防范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 23 （一）擔保合同的效力問題 無效原因 1.主體違法 ； 2.客體違法； 3.內(nèi)容違法； 4.意思表示不真實； 5.主合同無效。 四、業(yè)務(wù)操作中的法律風(fēng)險防范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 24 （一）擔保合同的效力問題 法律后果 1.因主合同無效致?lián)：贤瑹o效： 擔保人無過錯時，擔保人免責(zé)； 擔保人有過錯時，承擔之責(zé)任不超過債務(wù)人不能清償部分的 1/3。 2.主合同有效，擔保合同無效：

14、 債權(quán)人無過錯時，債務(wù)人與擔保人承擔連帶責(zé)任； 債權(quán)人、擔保人均有過錯時，擔保人承擔的責(zé)任不超過債務(wù)人不 能清償部分的 1/2。 四、業(yè)務(wù)操作中的法律風(fēng)險防范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 25 案例 1：擔保合同無效的責(zé)任承擔 2000年 4月，工商銀行上海某支行與 A住宅開發(fā)公司（債務(wù) 人）簽訂了 800萬元的借款合同，借款期限至同年 11月。該 支行還與 B房產(chǎn)上市公司（擔保人）簽訂保證合同，約定由 B公司承擔借款債務(wù)的連帶保證責(zé)任。該筆借款到期后， A 公司和 B公司均未履行還款義務(wù)。經(jīng)催討不成，原告工商銀 行上海某支行將兩公司訴至法院。經(jīng)查， B公司是一

15、家上市 公司， A公司是 B公司的大股東之一，在 1998年和 1999年的 持股比例分別為 5.02%和 1.37%。 2000年至 2001年， A公司陸 續(xù)將其所持 B公司的股票拋售完畢。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 26 案例 1：擔保合同無效的責(zé)任承擔 法院認為：本案的借款合同合法有效。依據(jù)我國 公司法 和 擔保法 司法解釋，“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為 本公司股東的債務(wù)提供擔保”，國家證券監(jiān)管部門通過發(fā) 布有關(guān)規(guī)范性文件明確上市公司不能為其股東提供擔保。 該擔保行為違反了法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)當確認無效。 B公 司是上市公司，該支行在審核擔保人

16、資格時理應(yīng)知道 A公司 的股東地位。該支行與 B公司對保證合同的無效均有過錯， B公司依法應(yīng)承擔的民事責(zé)任不應(yīng)超過 A公司不能清償部分 的 1/2。 判決： A公司還某支行借款本金人民幣 800萬元及相應(yīng)利息； B公司對上述款項不能清償部分承擔 50%的賠償責(zé)任。 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 27 兩種合同： 銀擔合作協(xié)議； 銀擔保證合同。 （二）作為保證人： 慎重提供擔保，降低代償風(fēng)險 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部

17、李昌鳳 28 （二）作為保證人： 慎重提供擔保，降低代償風(fēng)險 A.保證合同的簽訂 1、選擇適當?shù)谋ＷC方式 （ 1） 一般保證 ：當事人在保證合同中約定，債務(wù) 人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責(zé)任。一般 保證的保證人享有 先訴抗辯權(quán) 。（替補隊員） （ 2） 連帶責(zé)任保證 ：當事人在保證合同中約定保 證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責(zé)任。債權(quán)人在主合 同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿未獲清償時，可以要求債 務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi) 承擔保證責(zé)任。 當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按 照連帶責(zé)任保證承擔保證責(zé)任 。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部

18、 李昌鳳 29 某貿(mào)易公司于 2008年 6月與某電器集團簽訂了 購買彩電的合同，為了保證合同順利履行，由 C公司作為保證人給貿(mào)易公司提供了擔保，三 方在保證協(xié)議上未明確約定擔保方式。 8月份， 電器集團如約履行了合同，而貿(mào)易公司未能如 期履行支付貨款的義務(wù)。 2008年 11月，貿(mào)易公 司因資不抵債，被人民法院宣告破產(chǎn)。電器公 司便向法院起訴要求 C公司履行擔保義務(wù)，償 還貿(mào)易公司所欠債務(wù)，而 C公司辯稱，電器公 司應(yīng)先申報破產(chǎn)債權(quán)，參與破產(chǎn)財產(chǎn)分配，等 破產(chǎn)程序終結(jié)后再根據(jù)尚欠數(shù)額予以償還。 案例 2： 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險 防 范 2011-11 中共河

19、南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 30 A.保證合同的簽訂 2、明確保證范圍 保證合同有約定的，按照約定。 沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當 對全部債務(wù)承擔責(zé)任。 要在保證合同中明確保證范 圍限定保證責(zé)任。 （二）作為保證人： 慎重提供擔保，降低代償風(fēng)險 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 31 B.合 理利用保證期間 一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前 未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的， 保證人免除保證責(zé)任。 連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆 滿前未要求保證人承擔保證責(zé)任的， 保

20、證人免除保證責(zé)任。 （二）作為保證人： 慎重提供擔保，降低代償風(fēng)險 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 32 2009年 2月 7日，蔣某向單某借款 6000元， 約定 2009年 7月 7日還款，并由王某作為 擔保人在借據(jù)上簽字，并注明為一般保 證。到期后，蔣某沒錢還債并下落不明， 單某無奈之下于 2011年 4月 13日起訴擔保 人王某。 一般保證的當事人沒有約定保證期間，則保 證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起 6個月； 如主債務(wù)人下落不明，保證人不得行使先訴 抗辯權(quán)。 案例 3： 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險 防 范 2011-11

21、 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 33 C.關(guān)注債權(quán) 債務(wù)的變化 如果擔保公司與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人 承擔保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證期間，債 權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人不再承 擔保證責(zé)任。 保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)而未經(jīng)擔保 公司同意的，擔保公司不再承擔保證責(zé)任。 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同而未經(jīng)擔保公司書 面同意，若責(zé)任減輕，則擔保公司對變更后的合同 承擔保證責(zé)任；若責(zé)任加重，則擔保公司對加重的 部分不承擔保證責(zé)任。 （二）作為保證人： 慎重提供擔保，降低代償風(fēng)險 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險 防 范 20

22、11-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 34 本擔保與反擔保 本擔保：以保障主債權(quán)的實現(xiàn)為目的設(shè)定的 擔保。 反擔保：相對本擔保而言，是指在本擔保設(shè) 定后，為了保障擔保人在承擔擔保責(zé)任后， 其對被擔保人的追償權(quán)得以實現(xiàn)而設(shè)定的擔 保。 反擔保方式：保證、抵押、質(zhì)押。 （三）作為反擔保債權(quán)人： 嚴格反擔保措施，確保追償權(quán)的實現(xiàn) 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 35 A.防止因反擔保合同無效致使追償權(quán)落空 1、反擔保合同無效原因： 本擔保合同無效； 主債權(quán)債務(wù)合同無效； 主體

23、違法； 客體違法； 內(nèi)容違法； 意思表示不真實。 （三）作為反擔保債權(quán)人： 嚴格反擔保措施，確保追償權(quán)的實現(xiàn) 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 36 案例 4： 2007年 8月 7日，新力公司與某擔保公司簽訂 委托擔 保合同 ，約定新力公司向出資方公信公司借款 500萬 元，期限為 62日，擔保公司為新力公司提供擔保，新 力公司按約定標準向擔保公司交納擔保費。 2007年 8月 7日，王某向擔保公司出具 反擔保保證函 ，同意向 擔保公司承擔反擔保責(zé)任，保證范圍為擔保公司為債 務(wù)人向債權(quán)人提供擔保的借款本息、罰息、違約金、 實現(xiàn)債權(quán)的費用，保

24、證責(zé)任的方式為連帶保證責(zé)任； 保證期間為擔保公司與債權(quán)人協(xié)商代償或擔保公司以 承擔該筆債務(wù)的代償方式成為債務(wù)人的債權(quán)人之日起 兩年等。 2007年 8月 8日，農(nóng)行某支行向擔保公司出具 了內(nèi)容相同的 反擔保保證函 。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 37 案例 4： 2007年 8月 9日，招行某支行向新力公司發(fā)放公信公司 委托的貸款 500萬元，新力公司出具了借款借據(jù)。貸款 到期后，新力公司在 2007年 10月 19日償還本金 8萬元。 2009年 2月 12日，公信公司向擔保公司發(fā)出 代償通知 函 ，要求擔保公司于 2009年 2月 28日前代新力公司償

25、還拖欠的債務(wù)本金 492萬元及相關(guān)利息、罰息。 2009年 2月 20日，擔保公司代新力公司向公信公司支付貸款本 息。 擔保公司于 2009年 3月 12日向法院提起訴訟，請求判令 新力公司清償代償本金、利息以及擔保費，王某、農(nóng) 行某支行承擔連帶責(zé)任，三被告共同承擔本案的全部 訴訟費用。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 38 案例 4： 新力公司 公信公司 擔保公司 王某 委 托 擔 保 借貸關(guān)系（委托） 農(nóng)行某支行 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 39 案例 4： 焦點問題： 新力公司與擔保公司簽訂的 委托擔 保合同 、 王某向擔保

26、公司出具的 反擔保保證函 的效力； 農(nóng)行某支行給擔保公司出具的 反擔 保保證函 的效力； 委托貸款合同項下貸款利率約定的效 力； 反擔保的范圍是否包括擔保費等。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 40 案例 4： 法院認定： 1、新力公司與擔保公司簽訂的 委托擔保合同 、王某 出具的 反擔保保證函 為有效合同； 2、農(nóng)行某支行出具的 反擔保保證函 無效； 3、農(nóng)行某支行、擔保公司對保證合同的無效均具有過錯， 農(nóng)行某支行承擔民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過新力公司不 能清償部分的二分之一； 4、農(nóng)行某支行應(yīng)當承擔的責(zé)任并不在其他擔保人之后；

27、 5、委托貸款合同項下貸款利率等約定不違反法律的禁止 性規(guī)定； 6、擔保公司要求王乃忠、農(nóng)行某支行承擔擔保費的請求 沒有合同依據(jù)。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 41 案例 4： 判決： 一、新力公司于該判決生效后十日內(nèi)支付擔保公 司本金和利息，逾期履行，加倍支付遲延履行期 間的債務(wù)利息。 二、王某對新力公司的前項債務(wù)承擔連帶責(zé)任。 三、農(nóng)行某支行對新力公司的前項債務(wù)承擔新力 公司不能清償部分的二分之一的賠償責(zé)任。 四、新力公司于判決生效后十日內(nèi)支付擔保公司 擔保費。逾期履行，加倍支付遲延履行期間的債 務(wù)利息。 五、駁回擔保公司的其他訴訟請求。

28、 案件受理費、保全費由新力公司負擔。 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 42 B.抵押反擔 保操作中的風(fēng)險防范 1、界定抵押物范圍 物權(quán)法 第 180條：債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分 的下列財產(chǎn)可以抵押： （一）建筑物和其他土地附著物； （二）建設(shè)用地使用權(quán)； （三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地 承包經(jīng)營權(quán)； （四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通運輸工具； （七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。 （三）作

29、為反擔保債權(quán)人： 嚴格反擔保措施，確保追償權(quán)的實現(xiàn) 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 43 B.抵押反擔保 操作中的風(fēng)險防范 1、界定抵押物范圍 第 184條：下列財產(chǎn)不得抵押： （一）土地所有權(quán)； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使 用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外； （三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社 會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施； （四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)； （五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)； （六）法

30、律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。 （三）作為反擔保債權(quán)人： 嚴格反擔保措施，確保追償權(quán)的實現(xiàn) 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 44 B.抵押反 擔保操作中的風(fēng)險防范 2、杜絕流押契約 第 186條： 抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前， 不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時 抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有 。 效力： 該條款無效，不影響其他條款以及合同的效力。 （三）作為反擔保債權(quán)人： 嚴格反擔保措施，確保追償權(quán)的實現(xiàn) 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 45 2010年 5月

31、，楊某與趙某簽訂一份借款合同， 約定：楊某向趙某出借 8萬元人民幣，年利率 為 10%，期限為一年，趙某以自有房產(chǎn)一套抵 押；如趙某不能按期償還借款本息，便將抵押 房產(chǎn)以 20萬元賣給楊某，在扣除貸款本息、房 產(chǎn)過戶手續(xù)稅費及其他費用后，余款歸還趙某 。隨后雙方辦理了抵押登記。借款到期后，趙 某未能清償貸款本息，楊某訴至法院，請求判 令趙某履行關(guān)于抵押房屋買賣的約定。 案例 5： 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 46 B.抵押反 擔保操作中的風(fēng)險防范 3、嚴把抵押權(quán)成立的條件 以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)

32、用地使用權(quán)、 土地承包經(jīng)營權(quán)、正在建造的建筑物抵押的，應(yīng) 當辦理抵押登記。 抵押權(quán)自登記時設(shè)立 。 以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸 工具、正在建造的船舶、航空器抵押的， 抵押權(quán) 自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善 意第三人 。 （三）作為反擔保債權(quán)人： 嚴格反擔保措施，確保追償權(quán)的實現(xiàn) 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 47 機動車抵押及相關(guān)問題 物權(quán)法 第 24條：船舶、航空器和 機 動車 等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅， 未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。 第 188條：以交

33、通運輸工具抵押的， 抵押 權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記， 不得對抗善意第三人 。 善意第三人：就標的物與當事人一方有交易 關(guān)系的人。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 48 機動車物權(quán)的變動 相關(guān)歷史沿革： 1990年公安部交通管理局 關(guān)于車輛轉(zhuǎn)賣未過戶發(fā)生事 故經(jīng)濟賠償問題的批復(fù) ：機動車輛產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移有特殊 要求，即必須經(jīng)過汽車交易市場并由所有人或車輛所屬 單位向車輛管理機關(guān)辦理過戶手續(xù)，未履行以上二項手 續(xù)的交易，應(yīng)視為 無效 。 2000年 6月公安部交通管理局的復(fù)函：根據(jù)現(xiàn)行機動車登 記法規(guī)和有關(guān)規(guī)定，公安機關(guān)辦理的 機動車登記 ，是準 予

34、或者不準予機動車道路行使的登記， 不是機動車所有 權(quán)登記 。 登記物權(quán)生效 登記是管理手段 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 49 機動車物權(quán)的變動 相關(guān)歷史沿革： 2000年 11月最高人民法院 關(guān)于執(zhí)行案件車輛登記單位 與實際出資購買人不一致應(yīng)如何處理的問題的答復(fù) （（ 2000）執(zhí)他字第 25號）：如果能夠證明車輛實際購 買人與登記名義人不一致，對本案的三輛機動車不應(yīng)確 定為登記名義人為車主，而應(yīng)當依據(jù)公平、等價、有償 原則，確定歸第三人所有。 2000年 12月 25日最高人民法院研究室 關(guān)于如何認定買 賣合同中機動車財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間問題的復(fù)

35、函 【 （ 2000）法研字第 121號 】 ：關(guān)于如何認定買賣合同中 機動車財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間問題，需進一步研究后才能 作出決定，但請示中涉及的具體案件，應(yīng)認定 機動車所 有權(quán)從機動車交付時起轉(zhuǎn)移 。 否定物權(quán)登記生效 物權(quán)交付取得 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 50 機動車物權(quán)的變動 如何理解 道路交通安全法 的相關(guān)規(guī)定？ 第 8條：國家對機動車實行登記制度。機動車經(jīng)公安機關(guān) 交通管理部門 登記后，方可上道路行駛 。尚未登記的機 動車，需要臨時上道路行駛的，應(yīng)當取得臨時通行牌證。 第 12條：有下列情形之一的， 應(yīng)當辦理相應(yīng)的登記 ： (一

36、) 機動車 所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移 的； (二 )機動車登記內(nèi)容變更的； (三 )機動車用作 抵押 的； (四 )機動車 報廢 的?！? 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 51 機動車物權(quán)的變動 機動車致人損害時的責(zé)任承擔 依據(jù) 侵權(quán)責(zé)任法 第 49條：因租賃、借用等情形機動車所有人與使用人不是同一人 時，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責(zé)任的，由保險公司在機 動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由 機動車使 用人承擔賠償責(zé)任 ；機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔 相應(yīng)的賠償責(zé)任。 第 50條：當事人之間已經(jīng)以買賣等方式 轉(zhuǎn)讓并交付機動車但未辦 理所有權(quán)轉(zhuǎn)移

37、登記 ，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責(zé)任的， 由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部 分， 由受讓人承擔賠償責(zé)任 。 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 52 B.抵押 反擔保操作中的風(fēng)險防范 4、抵押順位及清償順序 第 199條：同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的， 拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清 償： （一）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清 償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償； （二）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償； （三）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。 （三）

38、作為反擔保債權(quán)人： 嚴格反擔保措施，確保追償權(quán)的實現(xiàn) 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 53 甲之車先后抵押給乙丙丁擔保債權(quán)，其中抵 押給丙時辦理了抵押登記，而乙丁未辦理抵 押登記。同時甲還欠戊債務(wù)。現(xiàn)以上債務(wù)均 到期，而甲均不能清償，甲之車變價后該如 何清償？ 甲之房產(chǎn)先后抵押給乙丙丁擔保債權(quán)，其中 抵押給丙時辦理了抵押登記，而乙丁未辦理 抵押登記。同時甲還欠戊債務(wù)。現(xiàn)以上債務(wù) 均到期，而甲均不能清償，甲之房產(chǎn)變價后 該如何清償？ 舉例： 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 54 C

39、.質(zhì)押 反擔保操作中的風(fēng)險防范 1、把握質(zhì)押標的 動產(chǎn)質(zhì)押的標的是動產(chǎn)。 權(quán)利質(zhì)押的標的：（一）匯票、支票、本票；（二） 債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉(zhuǎn) 讓的基金份額、股權(quán)；（五）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標 專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)； （六）應(yīng)收賬款；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以 出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。 （三）作為反擔保債權(quán)人： 嚴格反擔保措施，確保追償權(quán)的實現(xiàn) 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 55 C.質(zhì) 押反擔保操作中的風(fēng)險防范 2、質(zhì)押權(quán)成立條件 動產(chǎn)質(zhì)押要

40、交付占有 。 以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單 出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付時設(shè)立；沒有權(quán)利憑 證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。 以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的， 質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立；以 其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商部門辦理出質(zhì)登記時 設(shè)立。 （三）作為反擔保債權(quán)人： 嚴格反擔保措施，確保追償權(quán)的實現(xiàn) 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 56 C.質(zhì)押 反擔保操作中的風(fēng)險防范 2、質(zhì)押權(quán)成立條件 以注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識 產(chǎn)權(quán)中的

41、財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部 門（國家商標局、專利局、版權(quán)局）辦理出 質(zhì)登記時設(shè)立。 以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu) （中國人民銀行）辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。 （三）作為反擔保債權(quán)人： 嚴格反擔保措施，確保追償權(quán)的實現(xiàn) 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 57 C.質(zhì)押 反擔保操作中的風(fēng)險防范 3、禁止流質(zhì)契約 物權(quán)法 第 211條：質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿 前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時 質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。 效力： 該條款無效，不影響其他條款以及合同的效 力。 （三

42、）作為反擔保債權(quán)人： 嚴格反擔保措施，確保追償權(quán)的實現(xiàn) 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 58 （ 一 ） 創(chuàng)新業(yè)務(wù)品種 工程保證擔保（投標保證擔保、履 約保證擔保和付款保證擔保）； 合同履約擔保； 訴訟保全擔保等。 五、轉(zhuǎn)變觀念，提升創(chuàng)新能力 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 59 （ 二 ） 創(chuàng)新反擔保措施 1、 對有限的反擔保資源進行創(chuàng)新組合； 2、 重視新型財產(chǎn)權(quán)利擔保價值； 3、 善于利用相關(guān)規(guī)章制度 。 注冊商標專用權(quán)質(zhì)權(quán)登記程序規(guī)定 動產(chǎn)抵押登記辦法 工商行政管理機關(guān)股權(quán)出質(zhì)登記辦法

43、 著作權(quán)質(zhì)權(quán)登記辦法 專利權(quán)質(zhì)押合同登記管理暫行辦法 應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法 五、轉(zhuǎn)變觀念，提升創(chuàng)新能力 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 60 案例 6： 王某向李某借款，趙先生以城區(qū)的一座 房屋作抵押擔保。當日，趙先生將房產(chǎn) 證交付李某，但二人未到房地產(chǎn)管理部 門辦理抵押登記。王某到期未按約還款， 趙先生應(yīng)當承擔什么責(zé)任？ 物權(quán)法 第 178條：擔保法與本法的 規(guī)定不一致的，適用本法。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 61 案例 7： 甲公司因經(jīng)營需要，從某商業(yè)銀行貸款 200萬 元，由乙融資擔保公司為該債務(wù)提供保

44、證擔保， 但是合同中未約定保證方式。為控制風(fēng)險，乙 擔保公司與甲公司又訂立反擔保合同，約定甲 公司以其廠房抵押為乙擔保公司提供反擔保。 但合同簽訂后，雙方未辦理抵押登記。后甲公 司經(jīng)營不善不能清償銀行貸款，銀行要求乙擔 保公司承擔代 :償責(zé)任。但乙擔保公司認為， 銀行應(yīng)當先起訴甲公司并在強制執(zhí)行仍不能獲 得清償時，自己才承擔代償責(zé)任。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 62 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 63 主體違法 董事、經(jīng)理違反 公司法 規(guī)定，以公司資產(chǎn)為他 人提供擔保的； 國家機關(guān)不得為保證人； 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事

45、業(yè)單位、 社會團體不得為保證人； 企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企 業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán) 范圍內(nèi)提供保證。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 64 保證金 =存單質(zhì)押 某擔保公司（乙方）與銀行（甲方）的合作協(xié)議 乙方已在甲方保證金專戶存入擔保風(fēng)險保證金人民幣 ***萬元，以及乙方因業(yè)務(wù)發(fā)展需要增加的擔保風(fēng)險保 證金，按中國人民銀行公布的同檔次一年期單位定期 存款利率計算利息，該款在全部擔保借款清償完畢前 不得支取。 該款項進帳單在開具后作為存款憑證即時 質(zhì)押給甲方 ，作為乙方為借款人向甲方下屬分支機構(gòu) 借款提供擔保的方式之一。 雙方在此確認，該質(zhì)押擔保與今后乙方提供的每筆保 證擔保同時存在、互不排斥，即乙方為借款人提供擔 保時， 每筆借款均由乙方提供保證擔保和質(zhì)押擔保 ， 乙方需對合作期間發(fā)生的在甲方分支機構(gòu)處的擔保承 擔擔保責(zé)任時，甲方或甲方分支機構(gòu)可以扣劃乙方其 他帳戶中的資金，也可以在本保證金金額中扣收相應(yīng) 擔保金額。 2011-11 65 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 以自有資金進行投資 第 29條：融資性擔保公司以自有資金進行 投資，限于國債、金融債券及大型企業(yè)債 務(wù)融資工具等 信用等級較高的固定收益類 金融產(chǎn)品 ，以及不存在利益沖突且總額不 高于凈資產(chǎn) 20 的其他投資。