論正當(dāng)防衛(wèi)在我國實踐中的現(xiàn)狀及問題

論正當(dāng)防衛(wèi)在我國實踐中的現(xiàn)狀及問題摘 要 2017年隨著媒體的報道，于歡辱母殺人案得到了廣泛的關(guān)注，正當(dāng)防衛(wèi)問題也重新回到大眾的視線，成為了學(xué)術(shù)界討論的焦點。正當(dāng)防衛(wèi)問題在我國實踐中是否有問題或者是漏洞？原因何在？如何解決？這些都成了學(xué)術(shù)界討論的焦點。本文也正是依此進行一些學(xué)理上的思考，希望能為問題的解決提供一定的思路。關(guān)鍵詞 正當(dāng)防衛(wèi) 司法實踐 現(xiàn)狀中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2018.06.219一、正當(dāng)防衛(wèi)在行為認定中的地位法律的實施和公權(quán)力的救濟都具備有強制性，但局限性也非常明顯：即具備事后性。為了能讓所有的權(quán)利都得到應(yīng)有的救助，社會防衛(wèi)體系不應(yīng)僅由國家機構(gòu)防衛(wèi)一方面組成。公民的集體防衛(wèi)、自我保護和見義勇為的行為也應(yīng)當(dāng)是其中的重要組成部分。為了兼顧保障公民合法權(quán)益和避免私力救濟原則，使得公民可以在法律限定范圍內(nèi)與不法侵害進行斗爭，正當(dāng)防衛(wèi)這一概念也就孕育而生。因為大陸法系的刑法三階層理論將“符合性、違法性和有責(zé)性”作為犯罪構(gòu)成的要素，通過遞進的模式進行推導(dǎo)評價，所以大陸法系將正當(dāng)防衛(wèi)納入違法阻卻事由，根據(jù)違法阻卻事由的存在與否，來判定違法性是否存在。如違法阻卻事由存在，那么該行為就不被認定為犯罪。而與之相對的英美法系中，則認為：“僅僅是違法尚不足以提出刑事責(zé)任。刑事責(zé)任還要求被告人沒有有效的辯護理由。例如，防衛(wèi)殺人就不是謀殺?！倍覈话阃ㄟ^“排除社會危害性”這一要素來衡量正當(dāng)防衛(wèi)。但不論采取何種觀點或者學(xué)碩，是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)，對最后的罪與非罪的結(jié)論，起到舉足輕重的作用。結(jié)合本案，之所以一審判決在學(xué)術(shù)界掀起軒然大波，正是因為該判決并未保證法律所賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利得到實現(xiàn)，也是該判決無法讓人信服的根本原因之所在。二、我國刑法理論和實踐中的問題（一）正當(dāng)防衛(wèi)難以得到認定在我國司法實踐中，公訴方絕大多數(shù)情況下只會將故意殺人在內(nèi)的幾個較為嚴重的法益侵害行為歸結(jié)為正當(dāng)防衛(wèi)。有時即便是受到故意傷害，自衛(wèi)行為也會被歸結(jié)為互毆。即便是在上述特定侵害中，如造成了加害人的死亡，或者公訴方和法院認為不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，該防衛(wèi)行為常常會被認定為防衛(wèi)過當(dāng)甚至防衛(wèi)不成立。通過現(xiàn)有資料整合分析發(fā)現(xiàn)，北大法寶網(wǎng)站中目前可以被找到的刑事判決書超過了四十萬份，但是有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的判例只有兩千份左右，涉及防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膭t只有一千三百份左右。這一比例僅為千分之五和千分之三。在此之中，最后被認定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件，不足百分之二十。根據(jù)無訟案例中所收錄的433萬余份刑事判決書記錄，有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的案件僅為12346篇，最后認定為正當(dāng)防衛(wèi)的案例僅有16起，認定概率略微高于千分之一。（二）我國刑法缺乏必要出罪事由缺乏必要出罪事由這一點在激情犯規(guī)定的缺乏中尤為明顯。激情犯是刑法中犯罪分類的一種，意大利學(xué)者菲利將犯罪從犯罪學(xué)角度分為：天生犯、習(xí)慣犯、機會犯、錯誤犯和激情犯。激情犯主要特點是在行為時心理狀態(tài)處于不可自控。激情犯罪的刺激對象大多是針對犯罪人近親屬的犯罪行為，所以激情飯發(fā)生的條件具有很強的偶然性，和初犯情節(jié)無太大不同。在部分國家會酌情給予減輕處罰，但在我國并未得到承認。只要案件符合激情犯的特征，屬于在行為人或者其近親屬受到極端侮辱和不公正對待時，難以自我控制，所實施的犯罪。英美法系對激情犯誘因的規(guī)定寬松許多，且對因受辱激情殺人的處罰都較輕。例如，德國刑法典第213條規(guī)定：非行為人的責(zé)任，而是被害人對其家屬進行虐待或重大侮辱，致使行為人當(dāng)時義憤殺人，屬于激情犯罪，處1年以上10年以下自由刑。我國的司法實踐領(lǐng)域中，也有部分類似激情犯的理論，可以從輕或者減輕處罰，但并沒有對此進行明確規(guī)定。所以在實踐中，各地區(qū)對同一性質(zhì)和嚴重性的案件，處罰的刑罰會有一定的出入。（三）我國刑法對公民人身權(quán)利保護不足目前我國的刑法還有入罪門檻高的問題。對于不少案件都為了化解矛盾，追求調(diào)解結(jié)案，甚至先調(diào)解再審判一度成為了慣例。即便一些進入公訴程序的案件，也能進行和解。與此同時，我國刑法中不少罪名，比如侮辱罪，需要達到比較嚴重的情況，才會進行刑事處罰。如此這般，正當(dāng)防衛(wèi)的適用條件再一步得到縮小，這也折射出我國刑法對公民人身權(quán)利保護的缺乏。三、正當(dāng)防衛(wèi)的再認識及部分刑事司法理念的反思根據(jù)我國刑法的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)除了防衛(wèi)對象必須針對不法侵害人，此外還得滿足起因條件、時間條件、防衛(wèi)人主觀條件和限度條件這四大條件。這樣的一個理論框架結(jié)果看上去似乎完美，但在實踐中，因為多種因素的介入，卻難以得到實施。（一）防衛(wèi)限度的認定和反思關(guān)于防衛(wèi)限度，理論上存在“折中說”、“相適應(yīng)說”和“必需說”三種理論。在判斷正當(dāng)防衛(wèi)限度問題方面，集合所查閱資料，筆者認為應(yīng)當(dāng)針對以下幾個問題，進行綜合考量：首先，應(yīng)當(dāng)考慮防衛(wèi)人的行為能否阻止侵害行為，或者說防衛(wèi)行為是否成為了侵害行為停止的依據(jù)。因為防衛(wèi)人的合法權(quán)益因為這一侵害行為受到了損失，此時此刻侵害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任或者彌補自己所造成的損害。而防衛(wèi)行為，在一定程度上避免了危害結(jié)果的出現(xiàn)，減輕了不法侵害人的責(zé)任，所以，如果防衛(wèi)行為阻止了危害結(jié)果的產(chǎn)生，那么防衛(wèi)行為所造成的限度范圍內(nèi)的必要后果，就應(yīng)由不法侵害人自行承擔(dān)。其次，針對防衛(wèi)行為是否超過限度，應(yīng)當(dāng)?shù)佬l(wèi)人主觀認識能力方面的問題，將判斷重點放在客觀事實上，并且結(jié)合每個案件的特點進行分析。這一方面是因為防衛(wèi)人主觀上是否能夠?qū)ψ约旱男袨楫a(chǎn)生有效地辨識其實是一個是否存在主觀過錯或者說主觀罪過的問題，另一方面是因為防衛(wèi)行為的實施者在受到不法侵害的情況下，是無法對防衛(wèi)行為和侵害行為進行衡量比對的。即使防衛(wèi)行為超過必要限度，也不能簡單的認定為防衛(wèi)過當(dāng)。最后，還需要結(jié)合侵害的對象、性質(zhì)、工具，以及侵害發(fā)生時的環(huán)境來進行綜合考量。（二）關(guān)于防衛(wèi)人的主觀認定問題的反思在我國司法實踐中，正當(dāng)防衛(wèi)的實施，需要有防衛(wèi)意思，除此之外，還要求防衛(wèi)人沒有故意傷害不法侵害人的意思，與此同時還必須具備消除不法侵害的主觀意思，這三者缺一不可。由此可見，防衛(wèi)意志在我國正當(dāng)防衛(wèi)的認定中，被過于苛求了。因為防衛(wèi)行為，是基于不法侵害行為的一種反擊，而面對不法侵害，處于防衛(wèi)目的反擊的同時，也必然會存在一定的反擊意圖，這里的反擊意圖甚至是傷害意圖僅僅是人的一個本能反應(yīng)和情緒，而并非出于主觀上的犯罪故意。如黎宏教授所言： “即便是在正當(dāng)防衛(wèi)的場合，行為人不是出于防衛(wèi)意圖，而是出于憤怒或激動而反擊對方的情形完全有可能存在； 同時，在伴隨有報復(fù)加害對方意圖的正當(dāng)防衛(wèi)的場合，行為人在防衛(wèi)之外，同時也存在攻擊、傷害對方的意圖?！比绻f正當(dāng)防衛(wèi)與否的判定標(biāo)準之一是防衛(wèi)人不能有傷害對方的意圖或者傾向，那要求未免太過于嚴苛，在實踐中自然難以順利的實施，即便成功實施了，其適用限度也將大幅度縮減。所以，筆者認為，防衛(wèi)意志是判斷正當(dāng)防衛(wèi)與否的一個重要因素，但應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變其在我國司法實踐中的角色。比如在英美法系中，正當(dāng)防衛(wèi)的判定標(biāo)準需要考慮防衛(wèi)人自己在面對此類情形時的主觀意圖。因為每個人對待同一件事情的看法和對同一件事的是非標(biāo)準是不一樣的，此時只需要防衛(wèi)人的判斷理由真實有效，判斷結(jié)果在合理的范圍之內(nèi)就能夠被認定為正當(dāng)防衛(wèi)。在這種條件下，只要你的看法是合乎常理，能夠被大家所接受的，此時即便出現(xiàn)了一定的錯誤，那也不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。即普通公民只要合理的認定自己的法益處在危險的環(huán)境里，且具備緊迫性，就可以對不法侵害事實防衛(wèi)行為。綜上所述，集合目前我國的司法實踐，關(guān)于是否成立正當(dāng)防衛(wèi)的判斷過于依賴防衛(wèi)人是否具備防衛(wèi)意志，防衛(wèi)人主觀上的認識幾乎沒有考慮到。這樣的一種方法往往只是進行了簡單的法益衡量，且容易帶著有罪推定的思維模式進行從結(jié)果出發(fā)的逆推，而忽視了每個案件中獨特的因素。這應(yīng)該就是正當(dāng)防衛(wèi)難以得到認定的原因。所以本文認為，防衛(wèi)限度和主觀認識的判定，應(yīng)當(dāng)是司法實踐中正當(dāng)防衛(wèi)認定過程里的重點。（三）部分刑事司法理念的轉(zhuǎn)變與反思首先，在刑法層面上加強公民人身權(quán)利的刑法保護。一個社會中，安全和穩(wěn)定是發(fā)展的重要前提。如果刑罰對損害公民人身權(quán)益的危害行為干預(yù)不足，就會導(dǎo)致正義難以得到實現(xiàn)，從而影響社會的發(fā)展。其次，在認定正當(dāng)防衛(wèi)時，借鑒英美法系中的一些理念，重視行為人的主觀意識，減少唯結(jié)果論和有罪推定的思維模式。如果一旦不法侵害人重賞或者死亡，正當(dāng)防衛(wèi)就無法成立，那么對打擊犯罪和保護公民權(quán)益是不利的。最后，針對刑法領(lǐng)域的私立救濟，進行個案分析，而不是一概而論。誠然，私立積極的泛濫影響了正常的社會秩序，一旦認定了某行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，會不會助長私力救濟行為，也是審判人員在認定正當(dāng)防衛(wèi)時，所擔(dān)憂的問題。但是即便一個國家再發(fā)達，警務(wù)系統(tǒng)再完備，也無法在任何時間任何地點都做到無差別覆蓋任何一個不法侵害。此時的私立救濟，就不再是組織社會文明進步的羈絆，相反，成為了打擊犯罪的一個重要選擇。四、結(jié)語如果說刑法是治療社會頑疾的一把手術(shù)刀，那刑事審判是一場手術(shù)。審判人員作為手術(shù)刀的持有者，更應(yīng)當(dāng)區(qū)分哪些是“惡性腫瘤”哪些是“身體中白細胞自我防御機制”。從前年的于歡案件，到之前的鄧玉嬌案，出租車司機案，都曾經(jīng)是正當(dāng)防衛(wèi)問題引發(fā)學(xué)術(shù)界和輿論界大討論的導(dǎo)火索。如張明楷教授所言，先毆打他人者，對方不反擊，毆打人不負刑事責(zé)任，對方反擊造成毆打人輕傷或者重傷，反擊人要負刑事或者民事責(zé)任，總之，毆打人總是不吃虧的。如果法律一邊鼓勵人們拿起武器，對抗犯罪，卻又在審判中，同時懲戒施暴者和反抗者，那就值得每一個法律人進行反思。轉(zhuǎn)變刑事司法的思維模式，反對有罪推定和唯結(jié)果論，才能讓正當(dāng)防衛(wèi)為社會的和諧，起到積極的作用。參考文獻：1法言平.認真對待來之不易的“于歡案效應(yīng)”.人民法院報.2017年6月24日.2陳勇.論正當(dāng)防衛(wèi)的限度.中國政法大學(xué)2014年碩士畢業(yè)論文.3.3張明楷.故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學(xué)分析.清華法學(xué).2013（1）.4施陳繼.從于歡案談我國正當(dāng)防衛(wèi)證明責(zé)任分配的缺失.犯罪研究.2017（3）.5陳璇.侵害人視角下的正當(dāng)防衛(wèi)論.法學(xué)研究.2015（3）.6趙秉志、劉志偉.正當(dāng)防衛(wèi)理論若干爭議問題研究.法律科學(xué).2001（2）.7白偉紅、高艷紅.以“于歡案”為例淺談關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的認識.法律經(jīng)緯.2017（7）.