煙草專(zhuān)賣(mài)培訓(xùn)內(nèi)容：《行政強(qiáng)制法》講義

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1、 《行政強(qiáng)制法》培訓(xùn) 《行政強(qiáng)制法》經(jīng)第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議于2011年6月30日通過(guò)，自2012年1月1日起施行。當(dāng)前我國(guó)行政法體系由兩大塊組成，一部分是基本行政法，另一部分是部門(mén)行政法?；拘姓ㄊ菍?duì)行政權(quán)力進(jìn)行集中、統(tǒng)一規(guī)范的法律。哪些屬于基本行政法？《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《行政許可法》，還有就是現(xiàn)在的《行政強(qiáng)制法》。哪些屬于部門(mén)法？《煙草專(zhuān)賣(mài)法實(shí)施條例》、《煙草專(zhuān)賣(mài)處罰程序規(guī)定》等。 ●立法背景—— “亂”、“濫”、“軟” 為什么要制定行政強(qiáng)制法？在行政強(qiáng)制法頒布之前，由于沒(méi)有統(tǒng)一的法律來(lái)規(guī)范行政強(qiáng)制行為，行政強(qiáng)制措施實(shí)施中主要存在三個(gè)方面的問(wèn)

2、題： 一是“亂”，主要體現(xiàn)在1、設(shè)定主體亂，除了法律法規(guī)外，地方政府規(guī)章及其他規(guī)范性文件也在設(shè)定行政強(qiáng)制，設(shè)定主體過(guò)多；2、設(shè)定權(quán)限太亂。法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件對(duì)行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定權(quán)限沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)則，因此各類(lèi)立法和規(guī)范性文件設(shè)定的隨意性很大。3、設(shè)定的行政強(qiáng)制名稱(chēng)亂。根據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，行政強(qiáng)制的名稱(chēng)有260多種。同樣的行政強(qiáng)制措施名稱(chēng)卻多種多樣。如與扣押相近的有：強(qiáng)制扣押、暫時(shí)扣押、暫扣、暫時(shí)扣留、暫予扣留等。因此有必要將規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定作為立法目的和主要任務(wù)。 二是 “濫”，主要體現(xiàn)在1、實(shí)施主體過(guò)多過(guò)濫，有權(quán)實(shí)施行政強(qiáng)制的機(jī)關(guān)多，有些行政機(jī)關(guān)將行政強(qiáng)制委托給沒(méi)有執(zhí)法權(quán)的單位和組織。

3、2、對(duì)行政強(qiáng)制概念的理解亂。由于行政強(qiáng)制沒(méi)有統(tǒng)一定義，有的行政機(jī)關(guān)為了規(guī)避《行政處罰法》的程序規(guī)定，避免敗訴，傾向于將一些行政處罰理解為行政強(qiáng)制。3、實(shí)施程序?yàn)E。缺乏統(tǒng)一規(guī)定，具體程序五花八門(mén)，也存在過(guò)分依賴(lài)強(qiáng)制，忽視教育、說(shuō)理和社會(huì)效果的情形。4、行政強(qiáng)制濫用，通過(guò)行政強(qiáng)制，來(lái)實(shí)現(xiàn)其他行政管理目的。所以有必要將規(guī)范行政強(qiáng)制的實(shí)施作為目的，對(duì)行政強(qiáng)制的定義、方式和種類(lèi)、實(shí)施主體、實(shí)施程序等進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。 三.“軟”，行政決定不落實(shí)、執(zhí)行難。有的行政機(jī)關(guān)怕事不作為，對(duì)違法行為長(zhǎng)期姑息，沒(méi)有及時(shí)依法實(shí)施行政強(qiáng)制權(quán)，制止和糾正違法行為，造成了不好的社會(huì)影響。所以有必要通過(guò)制定法律來(lái)保障和監(jiān)督行政機(jī)

4、關(guān)依法履行職責(zé)。 ●立法目的——依法履行職責(zé) 保障和監(jiān)督行政權(quán)力 基于現(xiàn)實(shí)執(zhí)法中存在的以上問(wèn)題，《行政強(qiáng)制法》將保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)作為立法目的，兼顧保障和監(jiān)督。行政強(qiáng)制法雖然名為“行政強(qiáng)制”，但并不是要強(qiáng)化行政權(quán)，而是要通過(guò)制度來(lái)限制、規(guī)范行政權(quán)力的實(shí)施。 《行政強(qiáng)制法》通過(guò)以下方面來(lái)保障行政機(jī)關(guān)來(lái)依法履行職責(zé)： 一、明確了行政機(jī)關(guān)可以依法實(shí)施行政強(qiáng)制權(quán)。確認(rèn)了行政機(jī)關(guān)可以依照法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定，享有相應(yīng)的行政強(qiáng)制權(quán)。 二、通過(guò)規(guī)范設(shè)定權(quán)保留了行政法規(guī)中已經(jīng)規(guī)定的多數(shù)行政強(qiáng)制權(quán)，地方性法規(guī)中有關(guān)查封、扣押的規(guī)定繼續(xù)合法有效，將不規(guī)范的行政強(qiáng)制權(quán)予以清理

5、，有破有立，有效保障行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)。 三、針對(duì)目前行政強(qiáng)制程序普遍缺失的現(xiàn)狀，強(qiáng)化程序規(guī)定，使行政強(qiáng)制更加合理合法。同時(shí)，在緊急情況下，規(guī)定了簡(jiǎn)易程序。 四、規(guī)范行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行程序，理順關(guān)系，提高效率。 《行政強(qiáng)制法》通過(guò)以下方面來(lái)保障行政機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)現(xiàn)監(jiān)督目的： 一、著力于明確行政強(qiáng)制權(quán)的界限，對(duì)行政強(qiáng)制的定義、種類(lèi)、設(shè)定和實(shí)施作了統(tǒng)一規(guī)范，明確了法律、法規(guī)以外的規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制，劃定了行政強(qiáng)制權(quán)的界限。 二、明確了實(shí)施行政強(qiáng)制權(quán)的禁止性規(guī)定。行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政強(qiáng)制權(quán)為單位或個(gè)人謀取利益，不得在夜間或法定節(jié)假日實(shí)施行政強(qiáng)制。不得對(duì)居民生活采取停止

6、供水、供電、供熱等方式迫使當(dāng)事人履行相關(guān)行政決定。 三、對(duì)違法實(shí)施行政強(qiáng)制的行為規(guī)定了法律責(zé)任和救濟(jì)途徑。 《行政強(qiáng)制法》全文僅71條，但從起草到頒布，立歷時(shí)12年，那么，我們現(xiàn)在來(lái)學(xué)習(xí)這部法律。 一、行政強(qiáng)制的概念 行政強(qiáng)制包括：行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。 1、行政強(qiáng)制措施 是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。對(duì)特殊人群的強(qiáng)制隔離、強(qiáng)制治療；警察執(zhí)法中的盤(pán)問(wèn)、檢查、留置以及特殊情況之下的現(xiàn)場(chǎng)管制和強(qiáng)行驅(qū)散；另治安管理處罰法

7、中約束醉酒人至酒醒的措施同樣也是對(duì)人身的強(qiáng)制措施。 特征： （1）行政強(qiáng)制措施是一類(lèi)暫時(shí)性控制措施。不是對(duì)當(dāng)事人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)的最終處分。它是在做出行政決定前的暫時(shí)性行為，且有時(shí)間限制。如扣押財(cái)物，期限不得超過(guò)30日；情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)30日。 （2）行政強(qiáng)制措施是為了便于行政決定的做出或者行政目的的實(shí)現(xiàn)，不能作為制裁手段。制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大是實(shí)施行政強(qiáng)制措施的前提，由此可以看出，行政強(qiáng)制措施要么是為維護(hù)行政秩序，對(duì)違法行為予以制止，避免危害發(fā)生和控制危險(xiǎn)擴(kuò)大；要么是為了防止證據(jù)毀損，對(duì)證據(jù)采取保存措施，以便之后做出行政決定。實(shí)踐

8、中，我們要防止兩種傾向，一是將行政強(qiáng)制措施作為逼迫當(dāng)事人履行罰款等行政決定的手段，這與行政強(qiáng)制措施特定不符。二是行政強(qiáng)制措施期限較短，行政機(jī)關(guān)不能久扣不決，將行政強(qiáng)制措施當(dāng)成行政處罰。 行政強(qiáng)制措施和行政處罰的區(qū)別主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面 （1）行政處罰是對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的最終處分，如沒(méi)收財(cái)產(chǎn)之所以是行政處罰，因?yàn)樗菍?duì)相對(duì)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的最終剝奪即處分；而行政強(qiáng)制措施是對(duì)相對(duì)人權(quán)利（特別是財(cái)產(chǎn)使用權(quán)和處分權(quán)）的一種臨時(shí)限制，如查封財(cái)物之所以是行政強(qiáng)制措施，因?yàn)樗皇菍?duì)該財(cái)物所有權(quán)的最終處分，而僅是在短期內(nèi)對(duì)該財(cái)物使用權(quán)和處分權(quán)的臨時(shí)限制。 （2）行政處罰是一種行政制裁行為，因而必然以行政

9、相對(duì)人的行為違法為前提；行政強(qiáng)制措施不是一種行政制裁行為，因而與行政相對(duì)人的行為是否違法沒(méi)有必然聯(lián)系。它可以針對(duì)相對(duì)人的違法行為，也可針對(duì)相對(duì)人的合法行為。 （3）行政強(qiáng)制措施是一種中間行為，它是為保證最終行政行為的做出所采取的一種臨時(shí)性措施，它沒(méi)有到達(dá)對(duì)事件最終處理完畢的狀態(tài)。如扣押財(cái)物，扣押本身不是最終的目的，它是為保證日后行政處理決定的最終做出和執(zhí)行所采取的臨時(shí)措施。行政處罰則是一種最終行政行為。它的做出，表明該行政違法案件已被處理完畢。如沒(méi)收財(cái)物，它表達(dá)了行政主體對(duì)該財(cái)物的最終處理。 2、行政強(qiáng)制執(zhí)行 是指行政機(jī)關(guān)自身或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其

10、他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。 特征： （1）行政強(qiáng)制執(zhí)行的前提是存在一個(gè)生效的行政決定，是執(zhí)行行政決定的行為，目的是保障行政決定內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)。 （2）行政強(qiáng)制執(zhí)行的效果是對(duì)當(dāng)事人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪，但這種處分來(lái)自于作為執(zhí)行基礎(chǔ)的原行政決定。 （3）目前我國(guó)行政強(qiáng)制包括兩種形式，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行和申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。 二、行政強(qiáng)制的種類(lèi)和設(shè)定 （一）行政強(qiáng)制措施的種類(lèi) 限制公民人身自由、查封場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；扣押財(cái)物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強(qiáng)制措施。最后一個(gè)種類(lèi)“其他行政強(qiáng)制措施”是一個(gè)寬泛的兜底規(guī)定。因?yàn)槌讼拗迫松碜杂?、查封、扣押和凍結(jié)存款、匯款以外，還有不

11、少行政強(qiáng)制措施，這是當(dāng)前行政管理情況復(fù)雜所決定。 剛才已經(jīng)強(qiáng)調(diào)了，行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)對(duì)公民人身自由實(shí)施暫時(shí)性控制，或者對(duì)公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)實(shí)施暫時(shí)性控制的行為，這不同于行政處罰。 現(xiàn)在我們看看，我們煙草執(zhí)法中的“先行登記保存”屬于哪個(gè)行政強(qiáng)制措施種類(lèi)？屬于最后一個(gè)，“其他行政強(qiáng)制措施”,這個(gè)授權(quán)源于《行政處罰法》第37條第二款：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存?！边@完全符合行政強(qiáng)制措施的定義，即為防止證據(jù)損毀而對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制。大家不要以為先行登記保存這款出現(xiàn)在行政處罰法里面，就認(rèn)為登記保存是行政處

12、罰的一個(gè)必須環(huán)節(jié)，一個(gè)必須步驟，這是錯(cuò)誤的，只是我們執(zhí)法實(shí)踐中為了能夠符合謹(jǐn)慎性、效率性原則，才先對(duì)涉案物品進(jìn)行先行登記保存，等案件定性后，在對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰。也就是說(shuō)，現(xiàn)在我們的煙草執(zhí)法，既采取了行政強(qiáng)制措施，也實(shí)施了行政處罰。 （二） 行政強(qiáng)制措施的設(shè)定 設(shè)定本質(zhì)上是立法權(quán)的分配問(wèn)題。我國(guó)立法體制是統(tǒng)一多層次的。法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，都是我國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分。 1、法律的設(shè)定權(quán)。法律可以設(shè)定各種行政強(qiáng)制措施。但法律也不能隨意設(shè)定行政強(qiáng)制措施，要受兩種制約，一是根據(jù)強(qiáng)制法第五條規(guī)定，設(shè)定行政強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，也就是合理，能不設(shè)定行政強(qiáng)制的

13、就不要設(shè)定，這種判斷屬于立法機(jī)關(guān)的裁定權(quán)；二是程序限制，就是起草時(shí)應(yīng)當(dāng)采取聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)等形式聽(tīng)取意見(jiàn)。 2、行政法規(guī)的設(shè)定權(quán)，行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院制定的規(guī)范性文件。按照國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)，行政法規(guī)可以設(shè)定查封場(chǎng)所、設(shè)施和財(cái)物，扣押財(cái)物，以及應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。法律對(duì)行政強(qiáng)制措施的對(duì)象、條件、種類(lèi)作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得做出擴(kuò)大規(guī)定。法律規(guī)定特定事項(xiàng)由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以設(shè)定法律保留事項(xiàng)以外的行政強(qiáng)制措施。 3、地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)，尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物，扣押財(cái)物的行政

14、強(qiáng)制措施。 4、法律、法規(guī)以外的規(guī)范性文件無(wú)任何行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán) 除了法律、法規(guī)設(shè)定了行政強(qiáng)制措施外，規(guī)章甚至規(guī)章以下其他規(guī)范性文件也無(wú)權(quán)設(shè)定行政強(qiáng)制措施。 基于以上，剛才我們講到了，只有法律、法規(guī)才能設(shè)定行政強(qiáng)制措施外，規(guī)章甚至規(guī)章以下其他規(guī)范性文件也無(wú)權(quán)設(shè)定行政強(qiáng)制措施，同時(shí)，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得對(duì)法律設(shè)定的行政強(qiáng)制措施做出擴(kuò)大的規(guī)定。 我們來(lái)看看鄂煙法（2012）2號(hào)文件，湖北省煙草局關(guān)于做好《湖北省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改部分地方性法規(guī)中行政強(qiáng)制規(guī)定的決定》貫徹實(shí)施工作的通知，這個(gè)通知是這樣說(shuō)的，決定對(duì)《湖北省實(shí)施<中華人民共和國(guó)煙草專(zhuān)賣(mài)法>辦法》中涉及行政強(qiáng)制

15、的規(guī)定進(jìn)行修改，刪去第十九條第二款中的“扣留”，并將第三款中的“可以扣留與案件有關(guān)的煙草專(zhuān)賣(mài)品”修改為“對(duì)與案件有關(guān)的煙草專(zhuān)賣(mài)品，可以先行登記保存”。為什么？因?yàn)榈胤秸?guī)章無(wú)權(quán)設(shè)定行政強(qiáng)制。 因?yàn)樾姓?qiáng)制執(zhí)行基本不涉及到煙草執(zhí)法，這里不再就行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定等展開(kāi)篇幅講解。 三、行政強(qiáng)制的實(shí)施——煙草視角 （一）原則的把握 1、行政強(qiáng)制法定原則 ——行政強(qiáng)制法第4條規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序”。 2、行政強(qiáng)制適當(dāng)原則 ——行政強(qiáng)制法第5條規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制

16、?！本唧w有三個(gè)要求：（1）在采取非行政強(qiáng)制措施能實(shí)現(xiàn)行政目的時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取非強(qiáng)制措施；（2）采取行政強(qiáng)制手段為實(shí)現(xiàn)行政目的所必需；（3）在能達(dá)到行政目的前提下，應(yīng)當(dāng)采取對(duì)當(dāng)事人損害最小的措施。情節(jié)輕微，或者沒(méi)有明顯社會(huì)危害，可以不采取強(qiáng)制措施（第16條）。這更我們的簡(jiǎn)易處罰一脈相承。 3、教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則——行政強(qiáng)制法第6條規(guī)定：“實(shí)施行政強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合”。所謂教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則，主要是指行政強(qiáng)制實(shí)施過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮教育的功能，促進(jìn)相對(duì)人主動(dòng)履行法律義務(wù)。具體要求如：作出行政強(qiáng)制執(zhí)行決定前，應(yīng)當(dāng)“催告”。 4、禁止謀利原則——行政強(qiáng)制法第7條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作

17、人員不得利用行政強(qiáng)制謀取利益?！辈坏檬褂?、損毀被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)（第26條）。不得收取查封、扣押財(cái)物的保管費(fèi)。 （二）程序的把握 一、行政強(qiáng)制措施的程序規(guī)定。 《行政強(qiáng)制法》第十八條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定： (1)實(shí)施前須向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告并經(jīng)批準(zhǔn)； (2)由兩名以上行政執(zhí)法人員實(shí)施； (3)出示執(zhí)法身份證件； (4)通知當(dāng)事人到場(chǎng)； (5)當(dāng)場(chǎng)告知當(dāng)事人采取行政強(qiáng)制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑； (6)聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述和申辯； (7)制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄； (8)現(xiàn)場(chǎng)筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當(dāng)事人拒絕的，在筆錄中予

18、以注明； (9)當(dāng)事人不到場(chǎng)的，邀請(qǐng)見(jiàn)證人到場(chǎng)，由見(jiàn)證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場(chǎng)筆錄上簽名或者蓋章； (10)法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序。 本條是實(shí)施行政強(qiáng)制措施的一般程序，也是基本程序要求，本條所列各項(xiàng)程序，可分為內(nèi)部程序和外部程序。 1、內(nèi)部程序。實(shí)施行政強(qiáng)制措施前須向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告并經(jīng)批準(zhǔn)。 2、外部程序。（1）由兩名以上執(zhí)法人員實(shí)施。這樣有利于互相約束，互相監(jiān)督。（2）出示執(zhí)法證件。了解當(dāng)事人執(zhí)法身份，是當(dāng)事人的應(yīng)有的權(quán)利。(3)通知當(dāng)事人到場(chǎng)。這樣是便于執(zhí)法人員向當(dāng)事人說(shuō)明實(shí)施行政強(qiáng)制措施的有關(guān)情況，同時(shí)也便于當(dāng)事人進(jìn)行陳述、申辯和對(duì)執(zhí)法行為進(jìn)行監(jiān)督，維護(hù)自己的合法權(quán)益。但實(shí)

19、踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)聯(lián)系不到當(dāng)事人或當(dāng)事人不到場(chǎng)的情況，為保證行政強(qiáng)制實(shí)施的公正性，在當(dāng)事人不到場(chǎng)的情況下，應(yīng)該邀請(qǐng)與當(dāng)事人或是案件沒(méi)有利害關(guān)系的人員到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行見(jiàn)證，發(fā)揮群眾的監(jiān)督作用，督促執(zhí)法人員在沒(méi)有當(dāng)事人到場(chǎng)的情況下也能夠公正執(zhí)法。（4）當(dāng)場(chǎng)告知當(dāng)事人采取行政強(qiáng)制措施的理由、依據(jù)已經(jīng)當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑。告知應(yīng)該當(dāng)場(chǎng)進(jìn)行，具體形式可以在行政強(qiáng)制措施決定書(shū)中載明，同時(shí)也要當(dāng)場(chǎng)向當(dāng)事人宣讀，如果行政機(jī)關(guān)未依法履行告知程序就實(shí)施行政強(qiáng)制，則違反了程序規(guī)定，導(dǎo)致其行政行為違法。（5）聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述和申辯。行政執(zhí)法人員向當(dāng)事人告知了采取行政強(qiáng)制措施的有關(guān)情況后，當(dāng)事人有權(quán)表明自己的意見(jiàn)和看法

20、，提出自己的主張和依據(jù)，陳述權(quán)和申辯權(quán)是當(dāng)事人所享有的重要權(quán)利。（6）制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄并在現(xiàn)場(chǎng)筆錄上簽名蓋章。現(xiàn)場(chǎng)筆錄應(yīng)該包括以下內(nèi)容：實(shí)施行政強(qiáng)制的是由、時(shí)間、地點(diǎn)、當(dāng)事人、實(shí)施人員、其他參加人員的到場(chǎng)情況；實(shí)施行政強(qiáng)制措施的過(guò)程和結(jié)果；當(dāng)事人的陳述和申辯，或者是見(jiàn)證人對(duì)實(shí)施提出的意見(jiàn)或看法；這里要注意的是，簽名或蓋章是現(xiàn)場(chǎng)筆錄發(fā)生法律效力的要件之一，實(shí)踐中并不是每個(gè)人都愿意在現(xiàn)場(chǎng)筆錄上簽名或蓋章，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在筆錄上注明，這種情況，不影響筆錄的效力。 三、要點(diǎn)的把握。這里我想問(wèn)大家一個(gè)問(wèn)題，當(dāng)事人對(duì)我們的先行登記保存措施不服，能否提起行政復(fù)議或行政訴訟？ 原來(lái)沒(méi)有明確，但現(xiàn)在我必須重點(diǎn)

21、強(qiáng)調(diào)，依據(jù)《行政強(qiáng)制法》第八條：公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。這意味著什么？當(dāng)事人對(duì)我們的先行登記保存不服，是可以提起行政復(fù)議或是行政訴訟的。當(dāng)事人既對(duì)我們的先行登記保存不服，又對(duì)我們的行政處罰決定不服的，是可以對(duì)這兩個(gè)行為一并提起行政復(fù)議和行政訴訟的。原先我們只是在詢(xún)問(wèn)筆錄中提到當(dāng)事人的陳述權(quán)和申辯權(quán)，現(xiàn)在先行登記保存也要求做到這一點(diǎn)。所以請(qǐng)大家一定要提高規(guī)范執(zhí)法的意識(shí)，剛才的程序規(guī)定，是行政強(qiáng)制法對(duì)實(shí)施行政強(qiáng)制措施的硬性規(guī)定，我們?cè)械摹稛煵輰?zhuān)賣(mài)處罰程序》規(guī)定的不系統(tǒng)，現(xiàn)在一律按照《行政強(qiáng)制法》來(lái)，一律遵守行政強(qiáng)制法

22、的程序規(guī)定。實(shí)施先行登記保存行政強(qiáng)制措施，要記得告知當(dāng)事人的權(quán)利，聽(tīng)取當(dāng)事人陳述申辯，要將這一內(nèi)容寫(xiě)入我們的勘驗(yàn)筆錄，比如：在向當(dāng)事人告知法律依據(jù)，聽(tīng)取當(dāng)事人陳述和申辯后，經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)同意，對(duì)涉嫌違法的卷煙先行登記保存。如果不這樣寫(xiě)，我們將沒(méi)有有力證據(jù)證明我們向當(dāng)事人告知了權(quán)利，聽(tīng)取了當(dāng)事人的陳述和申辯，當(dāng)事人一旦提起行政復(fù)議和行政訴訟，我們就陷入被動(dòng)。行政復(fù)議是向省煙草局提出的，大家要注意。同時(shí)違反程序行政強(qiáng)制法第六十一條規(guī)定：違法法定程序?qū)嵤┬姓?qiáng)制，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)或有關(guān)部門(mén)責(zé)令改正，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。 　市煙草專(zhuān)賣(mài)局