國家開放大學(xué)電大法學(xué)本科畢業(yè)論文《淺論民事訴訟中證明責(zé)任的分配》

國家開放大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革和開放教育法學(xué)專業(yè)畢業(yè)論文淺論民事訴訟中證明責(zé)任的分配姓 名：學(xué)校：學(xué)號：指導(dǎo)教師：定稿日期：一、弓I言4二、證明責(zé)任的概述5（一）證明責(zé)任的定義5（二）證明責(zé)任的法律性質(zhì)6三、證明責(zé)任分配理論的起源和發(fā)展6四、我國民事訴訟的證明責(zé)任分配原則7五、證明責(zé)任分配的不足及完善10（-）證明責(zé)任分配存在的不足10（-）證明責(zé)任分配的完善12參考文獻(xiàn)：13【內(nèi)容提要】民事訴訟的證明責(zé)任的分配是民事訴訟的核心。證明責(zé)任的核心問題乃是證明責(zé)任的分配，即訴訟中的爭議事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的訴訟后 果的問題。之所以要對證明責(zé)任進(jìn)行分配，主要是因?yàn)榉ㄔ贺?fù)有解決當(dāng)事人之間糾紛 的職責(zé)，必須在裁判中判定一方當(dāng)事人敗訴，同時，當(dāng)事人有責(zé)任對其重要的事實(shí) 提供證據(jù)加以證明，這樣，在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r，必然要將不利的訴訟后果在當(dāng) 事人之間進(jìn)行分配。本文從證明責(zé)任的概念及含義，證明責(zé)任的起源，我國民事訴訟的 證明責(zé)任的分配原則，我國證明責(zé)任分配的不足及完善等方面進(jìn)行探討。關(guān)鍵詞：民事訴訟證明責(zé)任 分配 原則 完善淺論民事訴訟中證明責(zé)任的分配、引言事實(shí)的認(rèn)定與法的適用是法官進(jìn)行裁判的兩個基本依據(jù)。法官通過行使國家裁判 權(quán)，將法律和事實(shí)結(jié)合起來，解決具體的糾紛。裁判者只有在認(rèn)知法律和事實(shí)的基礎(chǔ)上 才能將二者有機(jī)結(jié)合起來。法官對于法的認(rèn)知是被推定的。法官理應(yīng)知悉自己所適用的裁判法規(guī);反之，作為裁 判者不知法為何物，也就無從履行自己的職責(zé)。但是裁判者對于事實(shí)的認(rèn)知都是建立在 發(fā)現(xiàn)真實(shí)的基礎(chǔ)上的。這是因?yàn)樵诖蟛糠衷V訟中，作為裁判者認(rèn)知對象的事實(shí)屬于已經(jīng) 發(fā)生的事實(shí)，裁判者不可能做到先知先明。法官“發(fā)現(xiàn)真實(shí)”的過程，也是法官對客觀 事物進(jìn)行認(rèn)知的過程。盡管法官理應(yīng)具備不同于普通人的職業(yè)上的分析能力，但法官也 是人類共同體中的一員，對裁判依據(jù)的真實(shí)的認(rèn)知程度也無法擺脫主、客觀條件的限制。 法官在認(rèn)知程度上的局限性使得自己并非對具體案件中的每一事實(shí)都能形成確信無疑 的認(rèn)識。若法官在認(rèn)知上沒有對某一事實(shí)的真相形成確信，即法官認(rèn)為該事實(shí)屬于 “真?zhèn)尾幻鳌?，則意味著該事實(shí)沒有在訴訟中得到證明。法官對某一事實(shí)的認(rèn)知形成“真 偽分明”時，是很好形成裁判的。但是在法官不能對事實(shí)做出真?zhèn)畏置鞯恼J(rèn)知下，應(yīng)如 何裁判呢？在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法官不能以事實(shí)不清為理由拒絕作出裁判，也不能憑其 主觀意志強(qiáng)行認(rèn)定事實(shí)以決定裁判結(jié)果。應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定的證明責(zé)任制度將真?zhèn)尾幻鞯?事實(shí)擬制成“真”或“偽”，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行裁判。這種“以擬制事實(shí)”方式作出的 裁判是以迫使一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的訴訟后果的方式結(jié)案，而承擔(dān)不利后果的當(dāng)事人是 因?yàn)椴荒芴峁┏浞值淖C據(jù)證明有利于自己的裁判事實(shí)而承擔(dān)不利的訴訟后果，稱之為證 明責(zé)任。訴訟是公力為當(dāng)事人提供救濟(jì)的途徑，是解決社會糾紛，維護(hù)社會和諧的閥門，要 達(dá)到這一要求，其前提是訴訟的設(shè)計(jì)公正，即雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的公平。證明責(zé) 任的分配是體現(xiàn)訴訟程序的公平與公正的載體，只有證明責(zé)任分配上公平，當(dāng)事人的權(quán) 利和義務(wù)才能得到公正的解決。提起訴訟的一方理應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，但因此而將責(zé)任分 擔(dān)絕對化，會導(dǎo)致當(dāng)事人的訴訟地位不平等，最后造成實(shí)體的不公正.二、證明責(zé)任的概述（一）證明責(zé)任的定義證明責(zé)任，通常也稱舉證責(zé)任，是指當(dāng)事人對訴訟中主張的案件事實(shí)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù) 加以證明的責(zé)任，以及在訴訟結(jié)束之時，如果案件事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應(yīng)當(dāng)由 當(dāng)事人承擔(dān)敗訴或不利訴訟后果的責(zé)任。證明責(zé)任包括行為意義上的證明責(zé)任和結(jié)果意義上的證明責(zé)任。行為意義上的證明 責(zé)任是指當(dāng)事人所負(fù)有的提供證據(jù)證明其主張的事實(shí)存在的責(zé)任;結(jié)果意義上的證明責(zé) 任是指在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r，主張?jiān)撌聦?shí)的當(dāng)事人承擔(dān)不利訴訟后果的責(zé)任。行為意義上 的證明責(zé)任又叫主觀上的證明責(zé)任，形式上的證明責(zé)任，它是自證明責(zé)任的觀念產(chǎn)生以 來一直可以與舉證責(zé)任完全等同和互換的一個概念?！罢l主張，誰舉證”是對行為意義 上的證明責(zé)任最典型的概括。結(jié)果意義上的證明責(zé)任又叫客觀上的證明責(zé)任，實(shí)質(zhì)上的 證明責(zé)任。結(jié)果意義上的證明責(zé)任建立在兩個理論前提之上：第一，法官不能因案件事 實(shí)不清而拒絕裁判;第二，法官在案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r如何裁判。結(jié)果意義上的證明 責(zé)任是法律預(yù)先設(shè)定的一種風(fēng)險責(zé)任的分配形式，它存在于訴訟進(jìn)程的每一個環(huán)節(jié)。當(dāng) 行為意義上的證明責(zé)任己履行完畢，案件事實(shí)仍真?zhèn)尾幻鲿r，結(jié)果意義上的證明責(zé)任才 開始從背后步入前臺，為法官的裁判提供預(yù)先設(shè)定的規(guī)則。行為意義上的證明責(zé)任和結(jié) 果意義上的證明責(zé)任都是證明責(zé)任，兩者密不可分，行為意義上的證明責(zé)任從屬于結(jié)果意義上的證明責(zé)任，結(jié)果意義上的證明責(zé)任是證明責(zé)任的本質(zhì)所在。在通常情況下，行 為意義上的證明責(zé)任并非是證明責(zé)任承擔(dān)者一方負(fù)擔(dān)的責(zé)任，它在訴訟中可以發(fā)生轉(zhuǎn) 換，而結(jié)果意義上的證明責(zé)任始終是由一方承擔(dān)的，不發(fā)生轉(zhuǎn)移。（二）證明責(zé)任的法律性質(zhì)作為一個含義豐富的概念，證明責(zé)任的法律性質(zhì)關(guān)涉到當(dāng)事人訴訟行為或訴訟活動 的性質(zhì)，以及當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任的問題，歷來會引起諸多的爭議。在理論界主要有權(quán)利 說，義務(wù)說，和責(zé)任說。權(quán)利說認(rèn)為，證明責(zé)任是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，當(dāng)事人有權(quán)利提出主張和證據(jù)。 義務(wù)說認(rèn)為，證明責(zé)任是當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的一種訴訟義務(wù)。責(zé)任說認(rèn)為，證明責(zé)任屬證明主 體的法律責(zé)任。這種責(zé)任既包括提出證據(jù)證明自己主張的責(zé)任，也包括在所主張的案件 事實(shí)不能證明時，主張不被確認(rèn)的風(fēng)險。責(zé)任說為大多數(shù)學(xué)者所接受，筆者也贊同此種 觀點(diǎn)。因?yàn)槊袷略V訟的根本目的在于保護(hù)和實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利，公民的民事權(quán)利是通過民法 來予以規(guī)定的。民事權(quán)利的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)要求極大地發(fā)揮個人的能動性。責(zé)任說能使我們 更好地解決“客觀真實(shí)”與“法律真實(shí)”的本質(zhì)區(qū)別，大大提高了司法機(jī)關(guān)審判的效力。三、證明責(zé)任分配理論的起源和發(fā)展證明責(zé)任制度最早萌芽于古羅馬。古羅馬時代的立法者和法學(xué)家們所制定或創(chuàng)設(shè)的 證明責(zé)任分配原則，主要體現(xiàn)學(xué)者所概括的五句話中：即“主張之人有證明義務(wù)，否定 之人無之”，“事故之性質(zhì)上，否定之人無須證明”，“原告不舉證證明，被告即獲勝訴”, “原告對于其訴，以及以其訴訟請求之權(quán)利，須舉證證明之二“若提出抗辯，則就其抗 辯有舉證之必要”等。古羅馬的證明責(zé)任制度己經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)細(xì)致和精巧的程度，對 今天各國的證明責(zé)任制度仍有深刻的影響，如“誰主張，誰舉證”的證明責(zé)任原則，就 留有明顯的古羅馬的痕跡。古羅馬的證明責(zé)任制度偏重于主觀證明責(zé)任，對客觀證明責(zé)任未能觸及。到19世紀(jì)后期，德國學(xué)者提出了證明責(zé)任中的實(shí)質(zhì)或客觀證明責(zé)任，即 將證明責(zé)任分為，主觀的證明責(zé)任和客觀的證明責(zé)任。后來該理論成為德國理論界的通 說。之后該理論以日本為中介傳入中國，現(xiàn)今我國民事訴訟中的證明責(zé)任也是采用該理 論。本世紀(jì)以來，大工業(yè)和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展為人類的文明和進(jìn)步帶來了巨大的推動 力，同時亦產(chǎn)生了一系列的社會問題。因此民事訴訟證明責(zé)任理論亦在不斷發(fā)展，這一 時期主要有如下學(xué)說。危險領(lǐng)域說。在危險領(lǐng)域中的侵權(quán)糾紛，受害人對損害發(fā)生的 客觀要件和主觀要件均不負(fù)證明責(zé)任，應(yīng)由加害人就發(fā)生損害的客觀要件及主觀要件不 存在的事實(shí)進(jìn)行證明。蓋然性說。該說認(rèn)為證明責(zé)任分配的原則應(yīng)當(dāng)符合公平和正義 的標(biāo)準(zhǔn)，其具體方法應(yīng)是在雙方當(dāng)事人之間適當(dāng)?shù)胤峙淦渑e證的危險。在具體分配證明 責(zé)任時，必須依據(jù)待證事實(shí)發(fā)生的蓋然性的高低、統(tǒng)計(jì)上的原則與例外情況，才能正確 地進(jìn)行分配，從而避免法官錯誤認(rèn)定事實(shí)。損害歸屬說。該說認(rèn)為，證明責(zé)任分配是以公平正義為最基本的抽象原理。四、我國民事訴訟的證明責(zé)任分配原則1!證明責(zé)任是整個民事訴訟的核心，那么證明責(zé)任的分配便是核心中的核心。所謂證 明責(zé)任分配是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，將不同法律要件事實(shí)的證明責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間分 配。我國民事訴訟法第64條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)?！?確立了證明責(zé)任分配的一般原則，但這一規(guī)定著重行為意義上的證明責(zé)任，未規(guī)定違背 這個規(guī)范應(yīng)承擔(dān)什么樣的后果。嚴(yán)格上來說，非真正意義上的證明責(zé)任分配。證明責(zé)任分配應(yīng)是一部完整的法律制度，不僅僅是規(guī)定誰證明的問題，還應(yīng)包括證 明不能的后果，證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換等證明責(zé)任的分配等一系列的問題。最高人民法 院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見和關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定規(guī)定了 證明責(zé)任分配的一般規(guī)則和特別規(guī)則，使得證明責(zé)任分配的規(guī)則更加具體明確。在法律 沒有具體規(guī)定，依照司法解釋也無法確定證明責(zé)任分配時，應(yīng)由法官根據(jù)公平、誠實(shí)信 用原則，綜合當(dāng)事人的證明能力等情況，合理地分配責(zé)任。（一）依據(jù)法律分配證明責(zé)任原則，包括三個方面的內(nèi)容：1、主張有利于己的事實(shí)，作出原則性規(guī)定。2、對特殊事項(xiàng)作出證明的規(guī)定。3、對無需證明的事項(xiàng)作出的例外規(guī)定。如我國的民事通則第123條就規(guī)定了原告應(yīng)證明損害事實(shí)是由于被告從事對周 圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成自己受損害的事實(shí)。被告如提出免責(zé)主張，必須證明損害 是由于受害人故意所致。（二）司法解釋的規(guī)定，證明責(zé)任的分配在實(shí)體法有規(guī)定時，依據(jù)規(guī)定，如沒有明文 規(guī)定的，可以適用司法解釋。如：幾個小學(xué)生在課間休息的進(jìn)進(jìn)打鬧玩耍，其中一個小 孩抱著另一個孩子摔倒在地上，另外旁外有四個孩子看見他們倆摔到在地下，都住他們 身上撲，結(jié)果把最底下的那個孩子壓死了，這個小孩子死亡的后果是誰的行為造成的很 難區(qū)分，因果關(guān)系在法律上很難查明。若按照“誰主張、誰舉證”的原則，原告很難提 供是誰致其小孩死亡的證據(jù)。因此在證明責(zé)任分配時就應(yīng)根據(jù)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī) 定第4條第7項(xiàng)的規(guī)定將證明責(zé)任分配給被告，由被告提供其行為與損害結(jié)果之間不 存在因果關(guān)系的證據(jù)。（三）特殊情形下的分配原則我國民事訴訟法證據(jù)的若干規(guī)定第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī) 定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原 則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。"該規(guī)定直接確定了法律的直接規(guī)定優(yōu)于其他標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋次之。在無該兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)時，方可以根據(jù)案件的具體情況， 依公平、誠實(shí)信用等原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素，來確定證明責(zé)任的分配。1、公平原則。為了盡量實(shí)現(xiàn)制定法與現(xiàn)實(shí)生活的協(xié)調(diào)，彌補(bǔ)因制定法所形成的訴 訟遲延和久拖不決，應(yīng)根據(jù)以下公平原則來確定當(dāng)事人在具體個案中的證明責(zé)任。舉 證難易。應(yīng)當(dāng)充分考慮證據(jù)的來源和構(gòu)成。綜合判斷舉證的專業(yè)性，技術(shù)性和可行性， 酌情判定由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。情勢變更。情事的變更必須是當(dāng)事人沒有預(yù) 料的，而且不可能預(yù)料的，情事的變更必須是因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因而發(fā)生，情事 的變更必須能引起顯失公平的后果。當(dāng)發(fā)生情勢變更時，應(yīng)將情勢變更作為證明責(zé)任負(fù) 擔(dān)的依據(jù)。公平責(zé)任，在當(dāng)事人無過錯情況下根據(jù)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)條件和經(jīng)濟(jì)狀況分擔(dān)損 失的原則。在司法實(shí)踐中，利用公平原則確定當(dāng)事人證明責(zé)任的情形：第一、損害事實(shí) 已經(jīng)發(fā)生，但不能證明行為人有過錯。第二、損害事實(shí)己經(jīng)發(fā)生，但不能找到有過錯的 當(dāng)事人。如一輛滿載乘客的公共汽車在正常行駛途中，對面駛來一輛滿載硫酸的卡車， 兩車交合時，卡車因路途不平而導(dǎo)致車內(nèi)的硫酸濺至公共汽車內(nèi)，使駕駛員和十余乘客 燙傷，后在肇事司機(jī)逃逸的情況下，乘客將無過錯的公共汽車公司告上法庭。本案中， 被告雖無過錯，但其行為與受害人的損失有一定事實(shí)上的聯(lián)系，故按公平原則適當(dāng)分擔(dān) 損失。公共汽車公司對損害事實(shí)沒有過錯，但按證明責(zé)任分擔(dān)的原則，公共汽車公司 對尋找肇事司機(jī)負(fù)有證明責(zé)任，由公共汽車公司適當(dāng)承擔(dān)責(zé)任符合證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)原 則。2、誠實(shí)信用原則是大陸法系國家民法中最基礎(chǔ)的原則。它與司法裁判具有十分密 切的聯(lián)系。利用誠實(shí)信用原則作為確定當(dāng)事人之間分配證明責(zé)任的原則，應(yīng)當(dāng)綜合當(dāng)事 人在民事訴訟過程中的諸多因素來確定惡意訴訟，是指當(dāng)事人懷有不當(dāng)動機(jī)而提起的 訴訟。與民事訴訟目的相違背，為達(dá)到其不良的訴訟目的，選擇損害他人或社會公共利益的證明手段。拖延訴訟。如當(dāng)事人濫用自己的訴訟權(quán)利，反復(fù)提出回避要求，反復(fù) 鑒定等。以實(shí)現(xiàn)其非法目的;翻悔自認(rèn)，當(dāng)事人對不利己的事實(shí)表示承認(rèn)后又翻悔，或 作出一些違背常理的“修正”。毀滅證據(jù);隱匿證據(jù);不當(dāng)舉證，利用非法手段為自 己作證或阻止他人作證的行為。凡當(dāng)事人一方有上述行為之一的，應(yīng)當(dāng)成為確定當(dāng)事人 證明責(zé)任的重要因素。3、當(dāng)事人的舉證能力，受制于以下三種因素：當(dāng)事人自身的客觀條件，如年齡、職業(yè)、閱歷等;當(dāng)事人與案件事實(shí)的客觀聯(lián)系，即當(dāng)事人對案件發(fā)生的過程，原因及后 果的認(rèn)識程度;當(dāng)事人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的經(jīng)濟(jì)條件。五、證明責(zé)任分配的不足及完善（一）證明責(zé)任分配存在的不足1、證明責(zé)任分配理論不足，立法不科學(xué)我國審判方式改革己進(jìn)行了多年，證明責(zé)任制度作為審判方式改革的切入點(diǎn)，無疑 早成了理論界與實(shí)務(wù)界的焦點(diǎn)之一。證明責(zé)任是證據(jù)制度的核心，是民事訴訟的脊梁, 不論哪一個訴訟案件，都不能回避證明責(zé)任這個問題。雖說這個問題很重要，最常見, 但它卻是個學(xué)說眾多，觀點(diǎn)不一的問題，這里有歷史的原因，也有學(xué)說與制度的原因。我國證據(jù)制度一貫堅(jiān)持“誰主張，誰舉證”原則。民事訴訟法第六十四條規(guī)定:“當(dāng)事人對自已提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，這是對“誰主張、誰舉證”進(jìn)行解釋 的法律依據(jù)。從這一原則看似清楚好用，實(shí)則錯誤無法操作。因?yàn)樗`背了 “兩立性” 原則，它要求雙方當(dāng)事人對相互對立的主張都負(fù)有證明責(zé)任，都要承擔(dān)舉證不能的敗訴 風(fēng)險，而實(shí)際上這是不可能的。理論上，民事訴訟可以依據(jù)不同的識別標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人的主張進(jìn)行不同類別的劃分。如可以將當(dāng)事人的主張分為肯定主張和否定主張，權(quán)利成立主張和權(quán)利消滅主張，等等。證明責(zé)任是按照不同的主張為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分配，如：在借貸案件中，如果按照“誰主張誰 舉證”原則，當(dāng)事人對借貸關(guān)系是否成立之事實(shí)分配證明責(zé)任，那么，由于原、被告雙 方對借貸事實(shí)從正、反兩方面分配分別提出了主張，所以，原、被告雙方都要承擔(dān)證明 責(zé)任。但是，這種做法無疑是行不通的，因?yàn)榉ㄔ夯蚍ü俨荒茉趥€案中判決雙方當(dāng)事人 都全面敗訴或全面勝訴。另外，在訴訟領(lǐng)域，我們對任何一個要件事實(shí)都可以從肯定和 否定兩個方面提出主張。訴訟制度正是根據(jù)這種事物的正、反兩立性確定了訴訟攻擊和 防御之原理。由于判決是對當(dāng)事人間有爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出確定，因此，在邏輯上 必須對雙方當(dāng)事人的訴訟結(jié)果作出勝敗之分。而“誰主張、誰舉證”從邏輯上否定了兩 立性原則，它混同了肯定主張與否定主張之間的區(qū)別，進(jìn)而得出不論是肯定主張還是否 定主張都需要承擔(dān)證明責(zé)任的錯誤結(jié)論在要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r，當(dāng)事人雙方都要承擔(dān) 證明責(zé)任。根據(jù)兩立性原則或訴訟攻擊和防御原理的要求，對某一事實(shí)究竟是讓主張肯 定者承擔(dān)證明責(zé)任，還是讓主張否定者承擔(dān)證明責(zé)任，這屬于證明責(zé)任分配理論研究的 固有課題。但無論作何種分配都必須遵守一條不言自明的原則-不能夠叫當(dāng)事人對同一 事物從正、反兩個方面都承擔(dān)證明責(zé)任。簡言之，確定由肯定者對借貸事實(shí)之存在承擔(dān) 證明責(zé)任，就不能同時要求否定者對借貸事實(shí)之不存在也承擔(dān)證明責(zé)任，這是一條起碼 的訴訟邏輯?？梢姡罢l主張，誰舉證”原則是違反訴訟邏輯的，我們應(yīng)當(dāng)放棄這個原 則，并吸收德國先進(jìn)的證明責(zé)任分配理論，建立科學(xué)的證明責(zé)任分配一般原則，修改相 關(guān)法律或盡快通過統(tǒng)一的證據(jù)法。2、我國證明責(zé)任正置與倒置概念不清作為證明責(zé)任分配倒置的理論應(yīng)當(dāng)以先設(shè)正置理論為前提，但是我國證據(jù)法理論尚 未建立起正置理論。證明責(zé)任倒置是德國證據(jù)法概念，它是建立在德國學(xué)者羅森貝克的 法律要件分配說這一正置理論的前提上，目前我國現(xiàn)行法律未曾采用該學(xué)說。但在我國尚未建立正置理論的情況下談?wù)摻⒆C明責(zé)任倒置，是違反理論邏輯的。3、證明責(zé)任分配的自由裁量權(quán)受制于法官素質(zhì)按照民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定，在法律對證明責(zé)任的分配沒有明確規(guī)定時，法官 可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。 但實(shí)際情況是，相當(dāng)一部分法官素質(zhì)較差，對“公平"“誠信”的理解又不到位，法官 的這種自由心證往往是“信天游”式的，根本無法形成內(nèi)心確信，此時證明責(zé)任的分配 面臨極大的法律風(fēng)險和挑戰(zhàn)。（-）證明責(zé)任分配的完善1、堅(jiān)持兩立性分配原則，實(shí)現(xiàn)證明責(zé)任的科學(xué)分配羅馬法在證據(jù)學(xué)方面體現(xiàn)了訴訟中追求公正合理的結(jié)果。其在證據(jù)法上規(guī)定了舉證 責(zé)任，并在舉證責(zé)任的設(shè)置上創(chuàng)立了兩立性立法原則。這使羅馬法的證據(jù)內(nèi)容的規(guī)定便 于操作。其立法思維值得我們借鑒。我國“誰主張、誰舉證”的規(guī)定，違背了兩立性原 則，使得該規(guī)定無法操作，形同虛設(shè)。因此，應(yīng)建立明確的證明責(zé)任分配制度，確立兩 立性原則，科學(xué)分配舉證責(zé)任，體現(xiàn)訴訟的公平、正義和效率。2、堅(jiān)持法律要件說，建立證明責(zé)任分配正置理論我國屬于大陸法系，實(shí)行法規(guī)出發(fā)型訴訟，適宜使用法律要件分配理論。德國羅森 貝克是法律要件分配學(xué)說的創(chuàng)造者，羅森貝克的學(xué)說一問世，很快得到德國法學(xué)界的重 視與公認(rèn)，后來先后被大陸法系所采納。目前，我國正在制定證據(jù)法，我認(rèn)為應(yīng)引 進(jìn)德國的這一證明責(zé)任分配理論，結(jié)合我國實(shí)際情況進(jìn)行制定證明責(zé)任分配的“正置” 理論。3、堅(jiān)持法律規(guī)定優(yōu)先說，確保證明責(zé)任分配合法證明責(zé)任分配事關(guān)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利與訴訟權(quán)利，是在法律要件事實(shí)出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下將法律分險分配給何方當(dāng)事人承擔(dān)的方法。如果分配給原告承擔(dān)，原告就要對要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞒袚?dān)敗訴分險。如果分配給被告承擔(dān)，被告就要承擔(dān)要件事實(shí)真?zhèn)尾?明的敗訴后果。因此，分配證明責(zé)任就是法律分險分配，就是權(quán)利分配或保障。證明責(zé)任分配理論是證明責(zé)任理論的精由于司法要以事實(shí)為根據(jù)，不能有法不依，因此,證明責(zé)任的分配要做到合法、公正、有效，首先要看是否有法律規(guī)定，如果法律有明確 的規(guī)定，我們就必須嚴(yán)格依法分配。只有法律沒有明確規(guī)定的情況下，我們才能按照法 律要件分配理論或依法官自由裁量權(quán)進(jìn)行證明責(zé)任分配。4、提高法官素質(zhì)，高質(zhì)量行使自由裁量權(quán)我國是成文法國家，況且各地政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展嚴(yán)重不平衡，法律規(guī)定再細(xì)也 無法包括現(xiàn)在所有尤其是未來可能出現(xiàn)的一切情況。當(dāng)法律沒有明確規(guī)定，且依法律要件分配理論也無法作出公正分配法律分險的情況時，我們必須發(fā)揮法官的理性與智慧， 將分配證明責(zé)任的權(quán)利交給法官。當(dāng)然，為了防止個別法官過于擅斷與盲目，也為公正 與效率，當(dāng)法官行使自由裁量時，必須遵循一定的理性原則，比如，誠信原則，公正原 則，效率原則等。另外，從道德與良知上控制法官，使法官的自由裁量不違背基本的道 德與法律原則，同時注重不斷提高法官素質(zhì)。參考文獻(xiàn)：1 張衛(wèi)平.證明責(zé)任概念辨析J.鄭州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2000,(6)2 李浩.民事舉證責(zé)任研究M.北京：中國政法大學(xué)出版社，1993.pll03 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