數(shù)字圖書館工程中的知識產(chǎn)權(quán)問題略論.doc

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數(shù)字圖書館的版權(quán)問題 天馬行空官方博客：http://t.qq.com/tmxk_docin ；QQ:1318241189；QQ群：175569632 一、 數(shù)字圖書館的主體性質(zhì) 1、 數(shù)字圖書館的概念 2、 數(shù)字圖書館的性質(zhì)--公益與收費兼于一身的ISP 1） 傳統(tǒng)圖書館的特性 傳統(tǒng)圖書館一般應(yīng)是公益服務(wù)機(jī)構(gòu)，在現(xiàn)行著作權(quán)制度中，要保障圖書館實現(xiàn)這種使命，必須依靠國家對其的投資。1997年美國圖書館聯(lián)合會的58.000位成員，代表他們所服務(wù)的無數(shù)美國民眾，請求國會延續(xù)圖書館聯(lián)邦基金，簡化并以技術(shù)和拓展新領(lǐng)域為焦點支持圖書館事業(yè)。第104屆國會為圖書館服務(wù)和技術(shù)法案撥款15億美金，大部分基金用來聯(lián)結(jié)更多的圖書館進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，更好地讓公眾獲得盡可能多的信息 資料取自 American Library Association Office for Information Technology Policy因特網(wǎng)網(wǎng)址為http://www.ala.org/oitp/copyright.html ; 。目前，圖書館的生存還必須依賴于國家的支持，它的公益形象還沒有改變。 另一方面，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境也為圖書館扮演一個使作品增值的角色提供了條件。網(wǎng)上有大量的極具潛在價值的但尚未出版的信息，各種各樣的學(xué)術(shù)論壇、大學(xué)教師創(chuàng)辦的電子雜志和新聞稿、教學(xué)大綱載于因特網(wǎng)上，有誰能比圖書館人員更好地找到被輸入網(wǎng)上的這些信息并加以編輯整理呢? 而誰又能比圖書館能更為便利地指導(dǎo)學(xué)者為教學(xué)研究而合理使用他人作品呢?長久以來，最好的編輯加工者一直是出版商，而現(xiàn)在看來，圖書館管理員可能從事大量有價值的編輯工作，并提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。 圖書館如何實現(xiàn)向讀者準(zhǔn)確提供電子信息的合理使用，又界定出那些必經(jīng)獲得許可使用作品的范圍，以確立付酬的數(shù)量，這是一項非常艱巨的任務(wù)。為做出著作權(quán)使用費用的許可決定，圖書館將不得不準(zhǔn)確研究讀者會從何人何處獲取作品許可，他們怎樣使用被許可的信息以及使用頻度有多高。事實上，大學(xué)圖書館已經(jīng)進(jìn)行了這樣的工作。有學(xué)者提出： 圖書館可能會開始從讀者基礎(chǔ)(user-based)向市場基礎(chǔ)(Market-based)移動的實踐, 這是一個能夠節(jié)約大量時間、中間載體(third tier journals)和一些原始載體（first tier ones）戰(zhàn)略，對于那些尚未被認(rèn)識的以至還不能為出版商投資將其投向市場的作品來說，這一戰(zhàn)略為圖書館花錢購買使用權(quán)，再對作品加以編輯整理提供充分依據(jù)。這樣一個戰(zhàn)略會導(dǎo)致學(xué)術(shù)作品傳播的新模式——電子預(yù)印件（electronic preprints ）的擴(kuò)展(extensive deployment)，并且可以相信只有較好的作品才能獲得出版者現(xiàn)今所提供的增值服務(wù)，這樣的選擇機(jī)會將圖書館推上有權(quán)力的位置 Ann Okerson文，The Current National Copyright Debate, Its Relationship to the work of Collections Managers，Access, Resource Sharing and Collection Development,1996年。Ann Okerson先生是美國華盛頓特區(qū)科學(xué)與學(xué)術(shù)出版社主任。 。 這一段話將未來圖書館人員描述為版權(quán)財產(chǎn)的管理者。 然而，圖書館如果在對社會的基本貢獻(xiàn)以外還為出版物提供市場價值是否會改變圖書館的職業(yè)原則？ 一旦超出公益服務(wù)的范圍，圖書館就將與一般的信息經(jīng)營者一樣，她的生存也就完全取決于市場了。 2）ISP的特性 從服務(wù)的內(nèi)容上看IAP有點像電話公司的身份。做為電話公司的角色，不會涉及太多的著作權(quán)問題，這就象某人使用電話將他人作品傳真給另一方，如果發(fā)生侵權(quán)，電話公司是不會承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，盡管電話公司有得知他人通話的可能性，實踐中，除國家安全外，電話公司是不會去主動監(jiān)控用戶的這種活動。用戶的通信自由和通訊隱私受法律保護(hù)。所以，從這一點來看，僅起連接作用的IAP既不屬于作品的創(chuàng)作者也不屬于傳品的傳播者，而作為“公共通道” （common carrier），似乎也不應(yīng)承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。 ICP實際是網(wǎng)上信息的創(chuàng)作者、發(fā)行者或傳播者。 ICP可以將自己的作品或他人的作品上網(wǎng)，也可以將他人的作品匯編在一起上網(wǎng)，數(shù)據(jù)庫和多媒體是ICP最普遍的提供服務(wù)方式。如果將自己的作品上網(wǎng)，ICP可歸入作者行列，如果是將他人作品上網(wǎng)，ICP當(dāng)屬作品傳播者行列，不論ICP提供何種服務(wù)，都沒有跳出現(xiàn)行著作權(quán)法主體的范圍。 實踐當(dāng)中，ICP的主體認(rèn)定帶來的問題不在其作者身份上，而在于作為作品的傳播者的身份上。ICP作為傳播者有可能涉及到廣義鄰接權(quán)主體 鄰接權(quán)通常是指表演者權(quán)、錄制者權(quán)、播放者權(quán)，這三種權(quán)利均屬于作品出版者權(quán)，而從對作品傳播者的權(quán)利來看，出版社的權(quán)利與鄰接權(quán)相似，從廣義上看，他們都屬于鄰接權(quán)性質(zhì)。參見張平著《知識產(chǎn)權(quán)法詳論》，北京大學(xué)出版社，1994年7月第1版，P368。 的每一類。 通過因特網(wǎng)進(jìn)行電子傳輸可以完成傳統(tǒng)的發(fā)行行為，而在終端機(jī)閱讀信息時也可以同時完成復(fù)制行為，網(wǎng)絡(luò)上的計算機(jī)被認(rèn)為是全球印刷機(jī)，從這一角度看ICP完全就是一個電子出版商；以數(shù)字方式點對面的傳播他人作品，可視為廣播，而網(wǎng)絡(luò)電視、網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)場實況轉(zhuǎn)播幾乎是地道播放行為；多媒體技術(shù)制作或編輯是對表演藝術(shù)家理想的錄制形式，多媒體作品的表演者和作者之間的關(guān)系將由表演者權(quán)利做一般原則調(diào)整；盡管在因特網(wǎng)上不存在有形的復(fù)制品，作品也都以非有形物的形式──電子形式進(jìn)行銷售，保存在計算機(jī)內(nèi)存或軟盤上的信息與附載在磁帶和光盤上別無二致，ICP在對作品進(jìn)行播放的同時就已完成了相當(dāng)于錄制者的工作。 數(shù)字圖書館在相當(dāng)大的程度上將扮演ICP的角色，同時不可避免的也會成為IAP，她將扮演著作權(quán)法涉及到的所有主體――作品的創(chuàng)作者、作品的傳播者和作品的使用者。在數(shù)字圖書館開發(fā)前期，數(shù)字圖書館多為作品的使用者，開發(fā)后期成為圖書館各類數(shù)據(jù)庫的權(quán)利人，在數(shù)字圖書館運行時又作為作品的傳播者。 二、 國際公約及有關(guān)國家的法律規(guī)定 1、 伯爾尼公約 2、 世界版權(quán)公約 3、 T RIPS協(xié)定 4、 版權(quán)條約 5、 三、 信息收集的版權(quán)許可問題 數(shù)字圖書館的任務(wù)是以提供內(nèi)容服務(wù)為主,其核心是建設(shè)各種各樣的資源庫,這些資源庫的建設(shè)必然要對享有著作權(quán)的作品進(jìn)行收集、加工與整理，所以首先涉及到將作品數(shù)字化時的“大量權(quán)利許可問題”。盡管數(shù)字化權(quán)在著作權(quán)法中沒有明確規(guī)定為作者的權(quán)利之一，但是，將作品制作成電子版本，毫無疑問是對作品進(jìn)行再一次復(fù)制使用。對已發(fā)表的作品進(jìn)行數(shù)字化，會涉及到署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、使用權(quán)和獲得報酬的權(quán)利；對于未發(fā)表的作品，除上述這些權(quán)利外還會涉及到發(fā)表權(quán)，各類信息的采集都會涉及到的作品的著作權(quán)權(quán)處理(包括國內(nèi)許可與國外許可)。即使對進(jìn)入共有領(lǐng)域作品的采集也會涉及到作品的人身權(quán)。 圖書館的利害關(guān)系在數(shù)字化著作權(quán)的討論中從一開始就有爭議。作為人類知識記錄的受托管理人，圖書館必需充分利用技術(shù)手段保存和提供人類文化、科研、學(xué)術(shù)成果，在保護(hù)國家資源、民族文化方面，圖書館起到不可替代的作用。然而，就目前各國著作權(quán)法對圖書館使用作品的規(guī)定來看是不利于圖書館在數(shù)字化環(huán)境生存的。 中國著作權(quán)法規(guī)定：“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”屬于合理使用，但限于為館藏需要的復(fù)制，數(shù)量受到嚴(yán)格限制，并且只允許復(fù)制本館收藏的作品，法定許可的情況也不包括圖書館，所以，圖書館要將作品數(shù)字化，已超出合理使用的范圍。 美國版權(quán)法對圖書館復(fù)制的免責(zé)規(guī)定是“1）復(fù)制、發(fā)行不能有任何直接和間接商業(yè)利益；2）圖書館藏書必須向公眾或不僅向與該館有關(guān)系的人員，而且向在某一專業(yè)領(lǐng)域從事研究的其它人開放；3）作品的復(fù)制發(fā)行必須有版權(quán)標(biāo)記”。在1995年美國的NII白皮書中也指出：圖書館復(fù)制發(fā)行版權(quán)作品而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情況包括：1）存檔復(fù)制，包括一般復(fù)制手段的復(fù)制以及“用縮微膠卷或靜電復(fù)印過程制作手稿的照相復(fù)制件，但不可以在信息系統(tǒng)中用機(jī)讀語言復(fù)制作品”。顯然，這種免責(zé)不包括以電子或數(shù)字形式保存作品?！?）替換復(fù)制，為了代替損壞、惡化、丟失或被盜的復(fù)制件或錄音制品，可以以保真本形式復(fù)制，但不允許以數(shù)字形式復(fù)制已發(fā)表作品（至少在已發(fā)表作品的原始復(fù)制件不是數(shù)字形式時）；3）文章摘錄、用于學(xué)術(shù)目的的絕版復(fù)制，但都必須標(biāo)明版權(quán)警告；4）館際互借，允許少量復(fù)制進(jìn)行館際互借，但禁止復(fù)制數(shù)量大到至于取代對作品的預(yù)定或購買的行為?！痹诮忉屓绾我浴敖琛睘槟康亩M(jìn)行的不是屬于足以構(gòu)成對作品預(yù)訂或購買而取代的大量復(fù)制時，引用了美國版權(quán)作品新技術(shù)應(yīng)用委員會(CONTU)的準(zhǔn)則，即：圖書館對最近五年任何期刊中的文章每年只可以“借”不超過五份的復(fù)制品。盡管這一準(zhǔn)則不能按部就搬地擴(kuò)展到“借閱”電子出版物上去，然而，很明顯，也不允許以數(shù)字形式對作品進(jìn)行沒有限制的復(fù)制 參見美國《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》白皮書，國務(wù)院信息化工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室組織編譯《國外信息化政策法規(guī)選編》，計算機(jī)世界報社出版，1997年9月。 。 德國著作權(quán)法允許為了個人學(xué)術(shù)、記錄等目的自己復(fù)制作品或讓他人復(fù)制，但對圖書館使用自備的復(fù)印機(jī)復(fù)印享有著作權(quán)的作品時時，著作權(quán)人有向圖書館獲得報酬的權(quán)利。 參見德國著作權(quán)法第53、54條。沈仁干主編，著作權(quán)法實用大全。 日本著作權(quán)法第31條對圖書館的復(fù)制規(guī)定了相當(dāng)嚴(yán)格的條件，對圖書館提供給使用者的復(fù)印服務(wù)、資料保存以及館際互借的也都有許多限制。 伯爾尼公約沒有對圖書館復(fù)制作明確規(guī)定，但是根據(jù)該公約第九條第2款規(guī)定，許多國家的著作權(quán)法都設(shè)立了有關(guān)圖書館復(fù)制的詳細(xì)限制，而從這些規(guī)定看，盡管沒有預(yù)見到利用通訊網(wǎng)絡(luò)的傳播和復(fù)制的問題，但比照傳統(tǒng)復(fù)制的有關(guān)規(guī)定，圖書館的數(shù)字化復(fù)制更要受到嚴(yán)格的限制。 圖書館要制作大量的數(shù)據(jù)庫以提供便捷的計算機(jī)檢索不論是以光盤形式還是以在線服務(wù)形式都必須獲得版權(quán)許可，而這一許可量是相當(dāng)大的，如果說，數(shù)字圖書館需要采集的是“海量數(shù)據(jù)內(nèi)容”的話，那么她要面對的將是作品使用權(quán)的“海量許可”。 三、處理大量權(quán)利許可的現(xiàn)有法律模式 著作權(quán)作為私權(quán)，其權(quán)利應(yīng)當(dāng)是個別行使的，現(xiàn)代法制也是在這樣的基礎(chǔ)上建立的，然而，隨著技術(shù)的發(fā)展，管理私權(quán)的方法在有所改變。印刷和印刷術(shù)、錄音和電影、廣播和電視、復(fù)印機(jī)和傳真機(jī)、錄音帶和錄像帶的發(fā)明是著作權(quán)制度發(fā)展過程中的里程碑，每一種新技術(shù)的產(chǎn)生，都開辟了新的大量使用文學(xué)藝術(shù)作品的途徑，也使權(quán)利行使更難控制，大量權(quán)利回避和侵害現(xiàn)象更為嚴(yán)重。為了解決這種大量權(quán)利使用問題，各國創(chuàng)立了不同的集中管理著作權(quán)體系： 1、 征收定額稅金。如德國的VG Wort，對學(xué)校、大學(xué)、研究設(shè)施、公共圖書館或復(fù)印服務(wù)提供者等復(fù)印單位，課以支付附加稅的義務(wù)。由機(jī)器的稅金和附加稅得來的收入，集中在征收團(tuán)體，并由征收團(tuán)體分配給登記的著作權(quán)持有者 參見北川公善太郎著《技術(shù)革新與知識產(chǎn)權(quán)法制》，吳永順 劉燕譯，國家科委政策法規(guī)司與體改司、國家科委國際合作司?。▋?nèi)部交流）1998年2月。 。 2、 著作權(quán)處理中心。如：美國的CCC（Copyright Clearance Center），作為非營利團(tuán)體，向作品使用者和作者、出版者提供集中復(fù)制許可和使用費支付服務(wù)。主要通過兩類合同進(jìn)行，其一是中心與著作權(quán)人之間的合同，其二是中心作為著作權(quán)人的代理人與使用者團(tuán)體之間的合同。這類中心也有以著作權(quán)許可代理公司名義出現(xiàn)，如英國的CLA（Copyright Licensing Agency ,Ltd.）。 3、 通過權(quán)利管理信息進(jìn)行使用控制。1996年12 月通過的《WIPO表演與唱片條約》和《WIPO世界版權(quán)條約》中，確認(rèn)了在作品的每一件復(fù)制件或在作品向公眾進(jìn)行傳播時可以出現(xiàn)權(quán)利管理信息，并受到保護(hù)，未經(jīng)許可不得除去和改變?nèi)魏螜?quán)利管理信息。在這之前，也曾采取過制造有信息處理功能的復(fù)印機(jī)。這些作法實際上都是在對作品的使用進(jìn)行控制，也被認(rèn)為是賦予了著作權(quán)人的一種“權(quán)利標(biāo)識權(quán)” 這一提法參見鄭成思文：“兩個新的版權(quán)條約初探”。載于鄭成思主編《知識產(chǎn)權(quán)文從》，中國政法大學(xué)出版社，1999.1。 ， 4、 擴(kuò)張代理著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)。這是一種將權(quán)利持有者集團(tuán)與使用者集團(tuán)之間的合同擴(kuò)大到第三人的代理制度，而且，征收來的費用也分配給不屬于該團(tuán)體成員的權(quán)利持有者，這已超出會員制的管理，目前中國版權(quán)保護(hù)中心對稿酬收轉(zhuǎn)的管理就采取這一模式。 5、 個人管理方式。即使是某些權(quán)利管理被集中化了，也決不意味著排除向個人化管理方向發(fā)展的可能性。因為法律已經(jīng)授予了每個權(quán)利人對其智力財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，那么他們就有決定其權(quán)利的價碼，當(dāng)事人的契約自由必須得到尊重。所以，在相當(dāng)程度上，還要保留個人管理方式，至少體現(xiàn)在權(quán)利集體管理方面應(yīng)以自愿參加為原則。 上述對著作權(quán)的集中管理主要都是通過不同作品性質(zhì)的著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行的。這一模式在發(fā)達(dá)國家的運行已很成熟。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境出現(xiàn)的大量著作權(quán)使用問題，在這些國家的解決有一定的基礎(chǔ)，但也有一些新問題，如，網(wǎng)絡(luò)上的復(fù)制數(shù)量及價格的確定，多媒體的個別作品的著作權(quán)處理等。而在我國問題就更為嚴(yán)重。我國目前著作權(quán)集體管理制度尚不完善，在1998年2月以前，僅有中國音樂著作權(quán)協(xié)會一家著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)，對于文字作品、美術(shù)作品、聲像作品、計算機(jī)軟件作品等都沒有專門的著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)。 98年2月成立的中國版權(quán)保護(hù)中心，其中有版權(quán)代理和版權(quán)集體管理、報酬收轉(zhuǎn)等職責(zé)，對著作權(quán)集體管理涉及的作品形式也比較寬泛，但是，目前尚未有具體管理辦法出臺，而且，即使各類著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)建立起來，也只能解決法定許可的付酬收轉(zhuǎn)問題，限于獲得許可仍需遵循會員登記制度，對沒有在著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)登記的著作權(quán)人，仍然不能通過集團(tuán)許可解決，而對于成千上萬個作者要分別獲得許可，數(shù)字圖書館工程的艱難是可想而知的。所以，如何解決大量著作權(quán)許可問題在我國是一個非常嚴(yán)峻的現(xiàn)實問題。 在法律尚未有改變時，在集體管理機(jī)構(gòu)還不完善時，數(shù)字圖書館只能考慮以下幾種途徑來解決這一問題。第一，借助于政府支持。既然圖書館有公益服務(wù)的角色，政府就應(yīng)該給以財政支持，而這一支持相當(dāng)一部分應(yīng)用于獲得著作權(quán)著作權(quán)許可使用的費用。第二，以向社會發(fā)布啟事的方式獲得作者授權(quán)，在目前來看，有些作者是希望自己的作品在網(wǎng)上傳播的，在網(wǎng)上制定一系列的標(biāo)準(zhǔn)合同，根據(jù)作品性質(zhì)和作者授權(quán)的多少簽訂許可合同。第三，通過各類學(xué)會、協(xié)會等行業(yè)團(tuán)體出面組織、代理有關(guān)著作權(quán)的事宜，行業(yè)組織的社會功能在不斷擴(kuò)大，他們可以代表會員的利益，解決作品使用的授權(quán)與付酬問題。 比如高校學(xué)報研究會，自然版大概有600多家會員，社科版有500多家。如果各期刊社事先得到作者的授權(quán)，而研究會又得到各期刊社的授權(quán)，這樣，研究會就可以代表各會員單位（以及各位作者）去談著作權(quán)使用的許可問題了。如果此法可行，將來哪一個圖書館、出版機(jī)構(gòu)或網(wǎng)站想使用高校學(xué)報的東西，直接找學(xué)會，運作起來可能會方便一些，而用不著一家一家去簽合同。參見北大學(xué)報（自然科學(xué)版）主編陳進(jìn)元教授在數(shù)字圖書館工程研討會上的發(fā)言記要。 四、 圖書館的運行與管理 如果說數(shù)字圖書館在開發(fā)中主要應(yīng)依法注意尊重他人的著作權(quán)，避免侵權(quán)發(fā)生，那么在數(shù)字圖書館初步形成后，就要注意依法保護(hù)自己的著作權(quán)了，當(dāng)他人利用數(shù)字圖書館的資源庫時，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的技術(shù)手段與法制管理措施。包括信息交換、電子出版、合理利用。針對數(shù)字圖書館今后可能扮演的會是公益事業(yè)與有償服務(wù)雙重角色，其著作權(quán)管理主要通過一系列的著作權(quán)聲明及許可使用合同來進(jìn)行。 1、 著作權(quán)聲明 著作權(quán)聲明與許可使用條件是著作權(quán)保護(hù)中永遠(yuǎn)的話題，但其前提一直是模糊的，這反映在對合理使用的確定上。個人使用或是非營利使用始終是這一前提的基礎(chǔ)，網(wǎng)上的著作權(quán)聲明亦即如此。我們來看一下紐約時報的著作權(quán)聲明：“帶有著作權(quán)聲明的文件未經(jīng)許可，不得出版、傳播或銷售。用戶不可更改，參與轉(zhuǎn)讓或出賣、復(fù)制銷售、表演、展示或以任何方式使用其內(nèi)容?！钡?，“用戶可以只是為了個人使用下載或復(fù)制其內(nèi)容以及在這項服務(wù)上展示出來的可下載的項目。超出個人的商業(yè)性使用復(fù)制或儲存被嚴(yán)厲禁止”。在這里用戶的個人使用，商業(yè)使用，非商業(yè)使用都沒有具體定義。而在因特網(wǎng)上，個人用戶有兩種類型，一種是“消費者型”，一種是“專業(yè)型”。他們的使用結(jié)果對著作權(quán)人來說是不同的?！跋M者型”的終端使用者無論他們在網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)了什么，通常都會是很興奮。有人稱其為“愚蠢但卻快樂的信息消費者”，他們給出主題詞后可能找到幾百甚至幾千條相關(guān)信息，看過前面幾條，發(fā)現(xiàn)了一些他們感興趣的東西，然后就離線了或者不知漫游到什么網(wǎng)站上去了。這種類型的人不會請求圖書館服務(wù)人員幫助檢索，他們也不會從事商業(yè)活動，不會控制信息的價值，如果信息被證明是不真實的或是過時的，他們也不會有太多的經(jīng)濟(jì)損失，（最多支付一下上網(wǎng)費）。這些使用者在網(wǎng)上漫游時也不大注意什么著作權(quán)聲明，而這種人也不是著作權(quán)聲明需要提示的人。 “專業(yè)型“的用戶就是另外一種情況了，他們有可能是科學(xué)家、商業(yè)管理者，醫(yī)生、律師以及一些將因特網(wǎng)作為工具來收集必要信息的研究人員，他們也可能有特殊的圖書館人員或是信息經(jīng)紀(jì)人與之合作，從商業(yè)性服務(wù)中獲得信息，比他們自己大海撈針更快更可靠。“專業(yè)型”終端用戶可能是在公司或營利性單位工作，也可能是在非營利性組織，政府辦公室以及教育機(jī)構(gòu)，他們被包括在網(wǎng)上著作權(quán)聲明中的對象或者信息使用限制的目標(biāo)中。在Texaco一案中，他們已不被認(rèn)為是傳統(tǒng)的個人使用者。 數(shù)字圖書館的各類著作權(quán)聲明或者合同是否會對現(xiàn)有著作權(quán)法有關(guān)合理使用的范圍進(jìn)一步放寬，取決于數(shù)字圖書館的服務(wù)定位，如果是公益性的，上面所說的“專業(yè)型”個人用戶也好，其它營利性用戶也好，使用圖書館信息不存在許可和付費問題，著作權(quán)聲明的性質(zhì)也就變了，主要是提醒人們尊重著作權(quán)中的人身權(quán)。而如果是非公益性的，著作權(quán)聲明也就是下面論及到的著作權(quán)許可使用合同。 2、 合同保護(hù)與管理 在網(wǎng)絡(luò)上的法律規(guī)范尚不完善的情況下，合同保護(hù)是目前網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商采取的有效手段，針對不同用戶、不同目的、不同時間地域、不同權(quán)利范圍的各種標(biāo)準(zhǔn)合同是ISP經(jīng)常采取的方式。 標(biāo)準(zhǔn)合同的出現(xiàn)促進(jìn)了市場交易活動的進(jìn)行，有利于提高效率、降低成本、節(jié)約時間，同時也帶來了許多問題。標(biāo)準(zhǔn)合同的預(yù)先制訂性和雙方地位之間存在的強(qiáng)弱差別在某些時候會造成對方權(quán)利的損害，同時，標(biāo)準(zhǔn)合同對契約自由原則產(chǎn)生了巨大的沖擊。契約自由賦予交易雙方平等的法律地位和充分表達(dá)雙方愿望的權(quán)利，然而標(biāo)準(zhǔn)合同卻在滿足這一原則上存在著障礙。不言而喻，在標(biāo)準(zhǔn)合同中出現(xiàn)不利于對方的條款是會經(jīng)常出現(xiàn)的。網(wǎng)絡(luò)上成千上萬的用戶不可能與ISP簽訂內(nèi)容各異的合同，這一點ISP不會接受，如果法律強(qiáng)迫這一點成立的話，ISP會退出網(wǎng)絡(luò)。ISP制訂合同是技術(shù)發(fā)展的必然，任何人都不能否認(rèn)這一點，歷史把這種責(zé)任放在ISP的肩上， 從合同形式上看，網(wǎng)絡(luò)上的標(biāo)準(zhǔn)合同大多是擊點合同形式（clink-warp license）,她類似于軟件行業(yè)中的拆封合同（shrink-wrap license）。從許可的權(quán)利內(nèi)容看，隨著ISP的成熟，合同條款已越來越細(xì)化，很少有將全部的信息資源一攬子進(jìn)行許可，而是根據(jù)用戶提出的要求，有針對性的許可。如，對大學(xué)的使用、政府的使用、律師的使用等，許可條件都是不同的 五、 國內(nèi)外相關(guān)案例平析 在國外，近幾年網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案頻見報端，并成上升趨勢，以Texaco一案為例，對大學(xué)和圖書館的影響較大。由美國第二巡回法院判決的Texaco 案 見美國地球物理聯(lián)盟訴Texaco案， 37 F. 3d 881（第二巡回法院， 1994）。被告Texaco的一位研究科學(xué)家，Donald Chickering博士，對其訂閱的雜志中的文章制作3份復(fù)印件，并為研究工作而將復(fù)印件收入其個人的檔案中，均未獲得文章版權(quán)人的許可，也未支付合理的使用費，這被一審法院認(rèn)定侵犯了該雜志出版者的版權(quán)，理由是存檔目的不屬于研究目的。Texaco不服判決進(jìn)行了上訴，并在上訴中獲得許多組織的支持，其中包括大學(xué)、圖書館聯(lián)合會等，他們提出了若干要點向地區(qū)法院的裁定提出了挑戰(zhàn)，但二審法院維持了原判。 ，涉及到版權(quán)合理使用這一有爭論性問題，最終的結(jié)果是有利于版權(quán)人和出版商，從而使合理使用的范圍減少，影響到大學(xué)及圖書館對作品的使用法院的判決認(rèn)為：一個科學(xué)家為了便于使用而復(fù)印他人的科學(xué)論文存放于辦公室的個人資料庫中的行為是一種存檔行為，目的是為了節(jié)省時間免于到圖書館保存的期刊中去檢索文章，然而這不是為了研究，不屬于合理使用，因為這一行為會對出版者的復(fù)制許可市場構(gòu)成損害。法院將該科學(xué)家的復(fù)印定義為“中間用途”（Intermediate use），認(rèn)為Texaco的復(fù)印行為至少是能夠促進(jìn)（科學(xué)家）的研究工作，而這種研究有可能導(dǎo)致新產(chǎn)品或新技術(shù)的發(fā)展，從而改善Texaco的商業(yè)經(jīng)營，進(jìn)而推斷這種使用的非合理性。Texaco一案盡管不是美國最高法院的判例，但由于第二巡回法院是在出版者云集的紐約地區(qū)，因此，該案的審判地點使它成為版權(quán)領(lǐng)域的典型案例，并已對其他案例產(chǎn)生影響。在Princeton University Press . et al , v. Michigan Document Service Inc., et al. 一案中, 美國第六巡回上訴法院在1996年2月的判決中認(rèn)為在學(xué)校附近的復(fù)印店復(fù)印有著作權(quán)的資料供課堂教學(xué)使用,屬于著作權(quán)法上的合理使用, 而在1997年11月的再審中,則作出完全相反的判決,認(rèn)為復(fù)印店復(fù)印有著作權(quán)的資料供課堂使用不屬于著作權(quán)法上的合理使用,法官引用了TEXACO一案的判決,認(rèn)為授權(quán)復(fù)印部分作品的權(quán)利金的損失亦可以列入對原告市場影響的考慮因素。參見《資訊法務(wù)透析》1996年第5期及1997年第2期。臺灣經(jīng)濟(jì)部資策會科技法律中心編。 。 在最近歐盟執(zhí)委會的著作權(quán)新草案中也提出：圖書館與學(xué)校不再可能以教育與教學(xué)的目的用復(fù)印等方法復(fù)制他人作品。一旦這一提案被通過，圖書館、教師以及作為一般消費者的學(xué)生在教學(xué)中利用他人作品就要受到非常嚴(yán)格的限制，而對于圖書館用數(shù)字化手段進(jìn)行復(fù)制顯然更是不允許的。美國前年針對數(shù)字時代的特點修改了著作權(quán)法，但也沒有對圖書館使用他人作品給予什么特別優(yōu)惠。 我國也接連報導(dǎo)法院受理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案。99年初瑞得在線訴四川宜賓東方信息公司網(wǎng)頁侵權(quán)，繼而，監(jiān)察日報社因在其報紙的網(wǎng)絡(luò)版上刊載在其它網(wǎng)站上發(fā)表的署名“八呆”“鶴鳴日新”的兩篇論文，被作者張曉輝起訴侵犯著作權(quán)。另一署名“無方”的人士陳為華，以其發(fā)表在個人主頁“3D芝麻街”上的一篇《戲說MAYA》被《電腦商情報》全文刊載為由，要求成都電腦商情報社公開至歉、支付稿費231元并付懲罰性稿費5萬元 參見《電子知識產(chǎn)權(quán)》雜志1999年第6期“案件追蹤”。 ，歲末，王蒙等六位北京知名作家狀告北京在線未經(jīng)許可，擅自將其小說作品搬上互聯(lián)網(wǎng)，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)終審判決侵權(quán)成立，搜狐與蘭羽毛著作權(quán)糾紛案尚在審理之中。實際上，網(wǎng)上著作權(quán)侵權(quán)案件是大量存在的，在觀望等待法律有明確說法后網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛可能會更多。 六、 法律思考與建議 圖書館在數(shù)字化建設(shè)時遇到的問題與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商尤其是內(nèi)容服務(wù)商是相似的 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商要吸引更多的用戶訪問其站點，必須有豐富的內(nèi)容，“內(nèi)容為王”（content is the king）已成為信息產(chǎn)業(yè)界競爭的一句口號，而在這些豐富的內(nèi)容中必然要包括大量享有著作權(quán)的作品。要在浩瀚的信息海洋中去快速獲得著作權(quán)授權(quán)且不說網(wǎng)絡(luò)商費盡時間與精力與作者聯(lián)系能否協(xié)商成功，單就網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的快捷性這一點來看，也使服務(wù)商在許可談判的艱難旅途中望而卻步。我國著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)目前尚很不健全，我國的信息服務(wù)業(yè)也遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國家，在這樣的形勢下，著作權(quán)保護(hù)是否可以考慮給數(shù)字圖書館或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一段充分發(fā)展的時間。 1、適當(dāng)放寬著作權(quán)合理使用的范圍 著作權(quán)法合理使用范圍如何確定要取決于利益平衡的結(jié)果。盡管在以教育、學(xué)術(shù)、圖書館領(lǐng)域為代表的學(xué)術(shù)界與產(chǎn)業(yè)界尤其是軟件版權(quán)人（多為大型企業(yè)主）以及為這些產(chǎn)業(yè)服務(wù)的律師之間為合理使用的擴(kuò)大還是縮小爭論的相當(dāng)激烈 針對數(shù)字化的新問題，由美國專利商標(biāo)局主持的合理使用大會從1994年9月召開到1997年5月19日閉幕，在歷時32個月的會議里對20多個相關(guān)課題進(jìn)行了討論，遺憾的是到會議結(jié)束時仍然沒能達(dá)成一致的意見。在合理使用大會召開的最后一年中，有關(guān)遠(yuǎn)距離教學(xué)和數(shù)字化圖像效果等方面的建議受到廣泛評論，然而也沒能得到與會者的廣泛深入的支持。有關(guān)合理使用大會的聯(lián)合聲明的討論參見網(wǎng)站：http://www.ala.org/washoff ，著作權(quán)法在保護(hù)作者利益還是公眾利益的平衡上，最終的伴隨效果應(yīng)是促進(jìn)全社會的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的繁榮，這是著作權(quán)法的目的。 合理使用的適當(dāng)擴(kuò)大，可以體現(xiàn)在著作權(quán)法第二十二條第（五）項、第（六）項、第（八）項上。關(guān)于第（五）項，能否將ICP視為報紙、期刊、廣播電臺、電視臺，將在網(wǎng)絡(luò)上公開發(fā)表視為在公眾集會上發(fā)表；關(guān)于第（六）項，將課堂教學(xué)擴(kuò)展到網(wǎng)絡(luò)教學(xué)，但使用的權(quán)利只限于瀏覽，采取技術(shù)措施防止打印和下載，（這相當(dāng)于教師在黑板上的版書）。關(guān)于第（八）項，應(yīng)允許圖書館等機(jī)構(gòu)進(jìn)行電子版本的館藏復(fù)制，并可以提供瀏覽服務(wù)，就象目前圖書館珍藏本亦可以有限制的出借一樣。 2、數(shù)字圖書館作為作品的傳播者可以享有法定許可權(quán) 數(shù)字圖書館已不再是傳統(tǒng)圖書館的形象，而有與ISP相溶與共的傾向。從這一角度看，作為網(wǎng)絡(luò)信息傳播者，圖書館應(yīng)該有更多的接受法定許可的權(quán)利，就像出版社、表演者、廣播電臺、電視臺使用他人已發(fā)表的作品那樣可以不用獲得著作權(quán)人的許可，但必須支付報酬一樣。 我國現(xiàn)行著作權(quán)法對法定許可的規(guī)定僅適用于作品傳播者中的特殊主體的特定使用。 著作權(quán)法第三十二條第二款規(guī)定：“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬。”著作權(quán)法第三十五條第二款規(guī)定：“表演者使用他人已發(fā)表的作品進(jìn)行營業(yè)性演出，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用。”著作權(quán)法第三十七條規(guī)定：錄音制作者“使用他人已發(fā)表的作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用?！敝鳈?quán)法第四十條規(guī)定：“廣播電臺、電視臺使用他人已發(fā)表的作品制作廣播、電視節(jié)目，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用；并且除本法規(guī)定可以不支付報酬的以外，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬?！笨v觀這幾類主體，其共性均為作品的傳播者，而這些獲得法定許可的情況，均是對已發(fā)表作品的使用。 從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的作用看，充當(dāng)?shù)氖亲髌穫鞑フ叩慕巧F(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)雜志或電子出版商也都網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的色彩，但是他們卻不享有傳統(tǒng)報刊雜志社對作品轉(zhuǎn)載的法定許可，也沒有類似表演者、廣播電臺、電視臺、錄音制作者使用他人已發(fā)表作品的法定許可權(quán)，更沒有著作權(quán)法第二十二條規(guī)定的合理使用的權(quán)利。這未免是對被稱為與傳統(tǒng)媒體并列的“第四媒體”――網(wǎng)絡(luò)媒體的一種歧視。盡管說，我國著作權(quán)法中出現(xiàn)的這四種法定許可情況與國際保護(hù)趨勢相悖，在國內(nèi)也有許多異議，但是法定許可的存在是有理由的，那就是考慮我國的傳播媒體還沒有完全商業(yè)化，市場運作還很不成熟，而社會公眾又需要有足夠的信息。從另一角度來看，我國也并不是立即就要取消法定許可，著作權(quán)法的修改還有待時日，完全可以在著作權(quán)法修改之前給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一段相對寬松的發(fā)展環(huán)境。 對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的法定許可權(quán)可類比著作權(quán)法三十二條的規(guī)定給以有關(guān)轉(zhuǎn)載的法定許可，類比第四十條的規(guī)定給以有關(guān)網(wǎng)絡(luò)播放的法定許可。著作權(quán)人可以通過著作權(quán)聲明不接受這些法定許可?？紤]網(wǎng)絡(luò)傳播的地域之大、速度之快由此而給權(quán)利人帶來的經(jīng)濟(jì)利益損失，可以通過提高使用費來彌補。此外，也并不是對網(wǎng)上所有大大小小的網(wǎng)絡(luò)商都給以法定許可，就象其它鄰接權(quán)主體的認(rèn)定一樣，具備一定的資格條件并經(jīng)行政主管部門審查的才可以享有法定許可權(quán)。 按照知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)理論中的“產(chǎn)業(yè)政策論”，當(dāng)國家的某一產(chǎn)業(yè)尚不發(fā)達(dá)時，不宜給以過高的保護(hù)，而從我國著作權(quán)法尚存在四種法定許可的情況下，給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以類似于其他作品傳播者法定許可權(quán)并不為過。 七、、我國有關(guān)立法的最新動態(tài) 1、 準(zhǔn)法定許可---國家版權(quán)局最新行政法規(guī)的出臺 2、 法定許可—版權(quán)法修改草案將徹底取消 3、 矛盾的做法 結(jié)語： 網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展還處在一個開始階段，其中的游戲規(guī)則還有賴于實踐的驗證去作逐步的確立與修正，在信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期，著作權(quán)法的保護(hù)機(jī)制應(yīng)當(dāng)是在作品使用與傳播過程中鼓勵和促進(jìn)科技文化事業(yè)的發(fā)展。享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)互為前提，保護(hù)著作權(quán)與防止權(quán)利濫用互相制約，一味強(qiáng)調(diào)權(quán)利人的利益，忽視社會經(jīng)濟(jì)秩序的良性運行，使公眾利益受到影響，其結(jié)果會導(dǎo)致著作權(quán)保護(hù)的南轅北轍。