“外包”與《勞動合同法》.doc
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“外包”能否規(guī)避《勞動合同法》 為了節(jié)約用工成本,不少企業(yè)紛紛采取了外包措施,就是將企業(yè)的部分用工發(fā)包給其他單位或個人來完成,自己不再直接招工操作。 然而,這種外包方式究竟是承包關系,還是勞動關系?最近江蘇省南京市法院就審理了一起“包廚廚師狀告發(fā)包企業(yè)”的案件,引起社會廣泛關注。 七名包廚廚師 被“炒魷魚” 繁忙的南京市中山東路上有一座豪華的三星級涉外商務旅游飯店。2002年6月,酒店為了控制用人成本支出,決定將餐飲部外包出去。經(jīng)過洽談,廚師出身的南京市民許存林被酒店看中,雙方于同年7月22日簽訂了包廚協(xié)議,期限一年。 協(xié)議約定,酒店聘請許存林全權負責廚房的正常運作及日常事務,月薪3.2萬元,許存林必須遵守酒店的規(guī)章制度等。協(xié)議簽訂后,又有6名廚師也先后被招進酒店工作。但酒店對廚房廚師3.2萬元工資總額沒變,許存林每個月大概能拿到1.5萬元,其他廚師在2000元左右。 酒店與許存林簽訂的包廚協(xié)議期滿后,雙方?jīng)]再續(xù)簽,但許存林仍繼續(xù)從事主廚工作,實際月薪也未發(fā)生變化。其間,許存林也找到酒店領導,希望能夠簽訂勞動合同,而酒店認為雙方是一種承包與被承包關系,沒必要簽訂勞動協(xié)議。 2007年11月9日,酒店以許存林任廚師長期間管理不善、在總廚崗位競聘中落選為由,停止了他的工作。同時被停止工作的還有他手下的6名廚師。 許存林代表廚師們當即與酒店交涉,11日酒店又決定他們待崗。11月15日酒店通知他們7人到酒店上班,并開始簽訂勞動合同。可是合同中對他們7人的工作內容、勞動報酬卻沒有明確,于是7人拒絕在合同上簽字,雙方不歡而散。 2007年12月30日,酒店以雙方未能就按新崗位簽訂勞動合同事宜達成一致為由,決定解除雙方簽訂的包廚協(xié)議。 自己在酒店辛辛苦苦工作了五六年,怎么能說踢開就一腳踢開了呢?許存林不服氣,他聯(lián)合其他6名廚師,向南京市勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請,索賠在酒店工作期間的加班費、賠償金、經(jīng)濟補償金等。 南京市勞動爭議仲裁委員會開庭審理后,裁定酒店支付許存林等7人一年的加班工資。至于許存林等人提出的經(jīng)濟補償金等賠償請求,勞動爭議仲裁委員會沒有支持。 向法院起訴 索賠50萬元 許存林等7人對仲裁結果不服,于是又聘請江蘇泰和律師事務所陸淵律師作為代理人,于2008年9月將酒店告上南京市白下區(qū)法院,要求酒店支付經(jīng)濟補償金、加班工資等各項費用共計50余萬元的索賠金額。 法院開庭審理時,酒店認為,原告是在酒店包廚的廚師,與酒店是承包關系,根本不存在勞動關系?,F(xiàn)承包到期,雙方解除包廚協(xié)議是酒店正常的經(jīng)營行為。既然雙方之間不存在勞動關系,那么由勞動關系引發(fā)的各種賠償、補償就無從談起。 而許存林和陸淵律師認為,雖然名義上是包廚合同,但實際上是勞動合同。包廚協(xié)議只是對菜肴質量作了簡單約定,酒店后來招聘的6名廚師也不是許存林負責選用的,許存林也從未單獨領取整個廚部的工資,廚部人員的工資都是酒店內勤人員統(tǒng)一發(fā)放的。 許存林還拿出打卡記錄說,自己和其他廚師都嚴格遵守酒店制訂的各項勞動規(guī)章制度,接受酒店的勞動管理,每天上下班都按照酒店要求打卡。若是包廚,有必要天天打卡上班下班嗎? 法院經(jīng)過審理當場認定,許存林等7人雖然與酒店沒有簽訂書面勞動合同,但他們向酒店履行了勞動義務,并接受酒店的管理、指揮與監(jiān)督,酒店也按月向他們支付報酬,雙方之間已成立事實勞動關系。對酒店辯稱雙方系承包關系的主張,不予采納。 酒店又辯稱,許存林等7人不能繼續(xù)在酒店工作,是由于酒店實行人事制度改革,競爭上崗落聘所致。雙方之間雖然存在事實勞動關系,但原告待崗后,酒店又通知他們簽訂勞動合同,而他們卻放棄權利,不愿簽訂。其責任在原告自身,根本不在被告。 許存林等7人卻認為,被告實行競聘上崗,既沒有張貼公告,也沒有制訂相關評分標準,更沒有通知原告參與競聘,在原告不知情的情況下就宣布原告落選,停止了原告工作,其程序不合法。 依照有關勞動法律規(guī)定,用人單位解除勞動關系的,應當提前30天通知勞動者,而被告2007年11月29日通知,11月30日就停止原告工作,也不符合法律規(guī)定。 被告后來雖然通知原告簽訂勞動合同,但合同中未明確原告的工作內容、勞動報酬,原告不是不簽,而是實在無法簽。 被告辯稱,經(jīng)濟補償金是2008年1月1日實施的《勞動合同法》作出的規(guī)定,依照《勞動合同法》第九十七條規(guī)定,只有在該法施行之日存續(xù)的勞動合同在該法施行后解除或者終止,用人單位才支付經(jīng)濟補償金。而原告的合同是在《勞動合同法》實施前的2007年12月30日解除的,被告不應該賠償這筆巨額的經(jīng)濟補償金。 陸淵律師反駁說,《勞動合同法》第九十七條同樣規(guī)定:“本法施行前按照當時有關規(guī)定,用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债敃r有關規(guī)定執(zhí)行?!倍?003年12月1日起施行的《江蘇省勞動合同條例》就對經(jīng)濟補償金就作出了明確規(guī)定。 在計算賠償金額時,許存林等7人分別報了各自的月工資收入,并稱平均每天要加班兩個小時。但被告提出,“誰主張,誰舉證”,原告應該提供工資收入證明和加班證明。 許存林等人一聽,急得團團轉,因為他們的月工資單不在自己手上,每次簽名領完工資后,工資單就被酒店會計拿走做賬了。于是他們紛紛要求舉證責任倒置,由被告向法庭展示他們的工資單,而被告則認為舉證責任在原告,拒絕提供。 法院全面支持被炒廚師 許存林等7人的意見得到了法院的支持,法院認為勞動合同中必須明確工作內容、勞動報酬等必備條款。原告、被告雙方未能簽訂勞動合同其責任在被告。 2009年初,南京市白下區(qū)法院對此案作出了一審判決,完全支持了7原告的訴求。 法院認為,7原告與被告之間事實勞動關系存在,按照《江蘇省勞動合同條例》規(guī)定,被告酒店因未提前30天以書面形式通知終止事實勞動關系,需賠償每位原告一個月工資;依照《江蘇省勞動合同條例》第三十八條的規(guī)定,有關用人單位終止勞動關系的,應當按照勞動者在本單位的工作年限,每滿一年發(fā)給勞動者相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金的規(guī)定,原告在酒店每工作一年,被告賠償一個月(工資)的經(jīng)濟補償金;依照《勞動法》第四十四條規(guī)定,用人單位安排勞動者延長工作時間的,應當支付不低于工資的150%的工資報酬,現(xiàn)在原告訴稱每周加班10小時,被告須按規(guī)定支付。 最后法院判決7原告獲賠38.45萬元,其中許存林獲賠21.7萬余元。法院同時判決,被告酒店為7原告補辦2004年2月以來的社會保險登記手續(xù),補繳社會保險費。 一審判決后,被告不服,向南京市中級法院提起上訴。 2009年3月5日,南京市中級法院作出終審判決,維持一審判決。 審理此案的法官接受記者采訪時說,雖然酒店與許存林簽訂了包廚協(xié)議,協(xié)議約定了工作內容、工作報酬、考核指標、管理要求等內容,但從約定的內容看,酒店制訂的各項勞動規(guī)章制度適用于許存林等7名廚師,7廚師接受酒店的勞動管理,從事酒店安排有報酬的勞動,其提供的勞動是酒店業(yè)務的組成部分,應認定酒店與其之間存在用工行為、勞動關系成立。 雙方簽訂的包廚協(xié)議期滿后,包括許存林在內的7廚師在長達5年的時間內,雙方?jīng)]有簽訂新的合同,7廚師仍在酒店工作,用工行為仍然繼續(xù),應視為酒店與其存在事實勞動關系。 原告在沒有證據(jù)證明自己的月工資收入和加班時間的情況下,法院為什么還認定了他們的工資額和加班工資呢? 法官說,依據(jù)《江蘇省工資支付條例》等法律法規(guī)規(guī)定,用人單位對工資支付承擔舉證責任,而酒店卻未能(不愿)提供證據(jù)證明原告的工資標準,應當承擔舉證不能的后果,據(jù)此,對原告自稱其每月工資數(shù)額的主張,予以采納。 法官說,用人單位應當建立勞動考勤制度,書面記錄勞動者的出勤情況,每月與勞動者核對并由勞動者簽字,并保存考勤記錄不得少于兩年。用人單位對原告考勤記錄負有舉證責任,而酒店因未能提供7原告的考勤記錄,應當承擔舉證不能的后果,故對原告訴稱其每周加班10小時的主張,予以采納。 專家細說承包關系 與勞動關系區(qū)別 目前許多單位改革用工制度,如將食堂、門衛(wèi)、檔案管理,甚至衛(wèi)生保潔等用工通過承包的形式外包出去,企業(yè)不直接與承攬這些工作的工人產(chǎn)生勞動關系??梢哉f企業(yè)部分用工外包是時代的產(chǎn)物,它的出現(xiàn)將會對新時代企業(yè)的發(fā)展帶來新的模式,有利于企業(yè)整合利用其外部最優(yōu)秀的專業(yè)化資源,達到降低成本、提高效率的目的。 企業(yè)如何既將部分項目、工程、服務外包出去,又不與承攬工人發(fā)生勞動關系? 南京大學有關勞動法學專家接受記者采訪時建議說,企業(yè)選擇承包(服務)商,一般應從以下幾個方面來考慮。一是要發(fā)包給有合法登記手續(xù)的中介機構,并在協(xié)議中明確中介咨詢機構派出人員從事這些工作時,不與發(fā)包企業(yè)發(fā)生勞動關系;第二類是發(fā)包給專業(yè)的服務機構,如高等院校、科研院所或研究機構,由于這些機構大都是事業(yè)單位,派出的人員勞動、人事關系在派出機構,自然不會與發(fā)包企業(yè)產(chǎn)生新的勞動關系。 專家說,工資發(fā)放往往是考證員工與發(fā)包企業(yè)有無勞動關系的重要方面。發(fā)包企業(yè)千萬不要直接將工資發(fā)給承包(服務)商派出到發(fā)包企業(yè)工作的人員,應該將發(fā)包款交給這些工作人員的輸出機構,由他們發(fā)放。 那么發(fā)包企業(yè)是否可以與自然人簽訂不發(fā)生勞動關系的外包合同?專家認為,完全可以。不過要在協(xié)議中明確承攬或承包人按照規(guī)定應該完成的工作,交付工作成果,發(fā)包人或定做人給付報酬,雙方在地位上是對等的不具有隸屬性。如果用人單位依法制訂的各項勞動規(guī)章制度適用于承攬者或者承包者,接受用人單位的勞動管理,那就像本案那樣,即使不簽勞動合同,法院也會認定為存有事實勞動關系的。 有些發(fā)包企業(yè)為了保證外包項目的質量,往往會與承包企業(yè)一起共同管理承包企業(yè)輸出的工作人員。然而一旦出了工傷等事故,發(fā)包企業(yè)和承包企業(yè)往往會相互扯皮。為此,上海等一些地方法院明確規(guī)定,用人單位與輸入單位就對勞動者共同承擔的義務達成協(xié)議并征得勞動者同意的,用人單位和輸入單位應當共同對勞動者承擔勞動法上的義務。 專家說,發(fā)包企業(yè)最主要的一點就是要查看服務商或承攬人是否有從事發(fā)包企業(yè)所發(fā)包的項目的資質,沒有資質,出了問題還是由發(fā)包商承擔。長期以來,無資質人承攬工程在我國社會已經(jīng)成為一個“毒瘤”,雖然無資質人員承包工程有著要價不高的優(yōu)勢,但一旦出現(xiàn)較嚴重的事故,他們對高數(shù)額的賠償無法承重時,逃之夭夭的情況時有發(fā)生,不少農民工為賠償、討要工資報酬問題吃盡了苦頭。 針對這一現(xiàn)象,勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條規(guī)定:“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?!?- 配套講稿:
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- 勞動合同法 外包 勞動 合同法
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