制定有限合伙形式私募股權(quán)基金《合伙協(xié)議》注意事項

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制定有限合伙形式私募股權(quán)基金《合伙協(xié)議》注意事項 作者簡介：唐青林，中國人民大學(xué)法學(xué)碩士，北京市安中律師事務(wù)所律師，在私募股權(quán)基金方面具有豐富實踐經(jīng)驗，著有《私募股權(quán)基金律師實務(wù)及法律文本》、《最新公司法法律理論與律師實務(wù)》等著作。作者聯(lián)系方式：13366687472 lawyer3721@163.com；lawyer3721@sina.com。 為了方便私募股權(quán)基金的運(yùn)作和管理，一般建議采納有限合伙企業(yè)的方式。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成。（1）普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任；（2）有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。新入伙的有限合伙人對入伙前有限合伙企業(yè)的債務(wù)，以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任。 有限合伙企業(yè)這一組織形式有如下優(yōu)點：（1）作為合伙企業(yè)，不用繳納企業(yè)所得稅，對投資者來說可以避免雙重征稅的問題；（2）由于允許一些投資者和投資機(jī)構(gòu)承擔(dān)有限責(zé)任，降低了投資風(fēng)險，對于無限合伙人來說，存在資本放大效應(yīng)，即可以用較少資本和憑信譽(yù)就籌集大量資金，資本運(yùn)作成本低、效率高。（3）法律允許靈活的分配制度，可以激勵管理能力強(qiáng)的執(zhí)行合伙人專心經(jīng)營，為合伙企業(yè)帶來更大的利潤。 　　有限合伙企業(yè)是一種國際上通行的特別適合于風(fēng)險投資的企業(yè)形式。通常有限合伙人是風(fēng)險投資的主要出資方，但是他們并不涉及風(fēng)險投資基金的管理和運(yùn)作，只以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任；普通合伙人是風(fēng)險投資的管理者，他們可以較低的出資和較高的管理能力獲得企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，承擔(dān)無限責(zé)任。投資合伙人各方方以合伙協(xié)議的形式約定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從資本運(yùn)作的規(guī)模、投資專業(yè)化程度、管理成本等方面看，風(fēng)險投資采用有限合伙制優(yōu)于公司制。 為了行文方便，本文以起草用于有限合伙企業(yè)的《合伙協(xié)議》為例進(jìn)行闡述和討論。 一、應(yīng)具備合伙協(xié)議的全部法定的基本要素 根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》第十八條規(guī)定，合伙協(xié)議至少應(yīng)當(dāng)載明下列事項：（一）合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場所的地點；（二）合伙目的和合伙經(jīng)營范圍；（三）合伙人的姓名或者名稱、住所；（四）合伙人的出資方式、數(shù)額和繳付期限；（五）利潤分配、虧損分擔(dān)方式；（六）合伙事務(wù)的執(zhí)行；（七）入伙與退伙；（八）爭議解決辦法；（九）合伙企業(yè)的解散與清算；（十）違約責(zé)任。 但是僅僅具有這些內(nèi)容并非就成為一個完善的、恰當(dāng)?shù)摹逗匣飬f(xié)議》，因為只有一個設(shè)計完美的合伙協(xié)議才能符合復(fù)雜的日常經(jīng)營的需要，才能更好地為私募股權(quán)基金的運(yùn)營提供良好的制度基礎(chǔ)。 特別需要注意的是，合伙企業(yè)法規(guī)定了很多合伙企業(yè)的運(yùn)作規(guī)則，但是往往同時又規(guī)定“合伙協(xié)議另有約定的除外”。因此作為私募股權(quán)基金的律師，我們可以充分利用該規(guī)定設(shè)計出符合本私募基金需要的合伙協(xié)議。例如根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，“修改或者補(bǔ)充合伙協(xié)議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外?！蔽覀?yōu)榱撕匣锲髽I(yè)的經(jīng)營方便，可以這樣規(guī)定“修改或者補(bǔ)充合伙協(xié)議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)80％以上合伙份額的合伙人同意”，也可以規(guī)定“修改或者補(bǔ)充合伙協(xié)議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體普通合伙人同意”。 二、重點注意以下事項的約定 （一）合伙人入伙、退伙約定 1、普通合伙人入伙和退伙 一般而言，根據(jù)合伙企業(yè)法規(guī)定，有限合伙的事務(wù)由普通合伙人執(zhí)行。為了增強(qiáng)合伙企業(yè)管理的穩(wěn)定性，加強(qiáng)合伙企業(yè)的一貫性，普通合伙人的入伙會更加嚴(yán)格。因此普通合伙人入伙條件一般可以規(guī)定如下：（1）新普通合伙人入伙時，需全體普通合伙人及2/3以上的有限合伙人同意。（2）新合伙人應(yīng)承認(rèn)《合伙協(xié)議》全部條款的約定。入伙的普通合伙人應(yīng)依法在《合伙協(xié)議》上簽字蓋章或者訂立補(bǔ)充協(xié)議。入伙的普通合伙人成為本企業(yè)合伙人之后，與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任。（3）有限合伙企業(yè)成立后，普通合伙人不能退伙，除非當(dāng)然退伙或經(jīng)其他全體合伙人同意。擅自退伙的，應(yīng)當(dāng)賠償由此給其他合伙人造成的損失。 在合伙企業(yè)存續(xù)期間，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)；（二）經(jīng)全體合伙人一致同意；（三）發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙的事由；（四）其他合伙人嚴(yán)重違反本協(xié)議約定的義務(wù)。 合伙人退伙的，本企業(yè)與該退伙人按照退伙時的本企業(yè)財產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財產(chǎn)份額。本企業(yè)可以選擇給合伙人退還貨幣、股權(quán)或其他財產(chǎn)。退伙人對給本企業(yè)造成的損失負(fù)有賠償責(zé)任的，相應(yīng)扣減其應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。 因入伙、退伙等發(fā)生變更或者需要重新登記的，應(yīng)當(dāng)于作出變更決定或者發(fā)生變更之日起十五日內(nèi)向工商行政管理部門申請變更登記；備案事項發(fā)生變更需要重新備案的，應(yīng)當(dāng)于做出變更決定之日起二十日內(nèi)向主管部門備案。 2、有限合伙人入伙和退伙 由于有限合伙人不參與合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，因此一般有限合伙人的入伙程序要求比較寬松。有限合伙人入伙的條件一般可以規(guī)定如下：（1）新的有限合伙人入伙時，需全體普通合伙人同意；（2）新合伙人應(yīng)承認(rèn)《合伙協(xié)議》全部條款的約定。入伙的有限合伙人應(yīng)依法在《合伙協(xié)議》上簽字蓋章或者訂立補(bǔ)充協(xié)議。（3）新入伙的有限合伙人對入伙前本企業(yè)的債務(wù)，以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任。（4）新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任。 有限合伙人入伙后不能擅自退伙，除非當(dāng)然退伙或經(jīng)其他全體普通合伙人同意。擅自退伙的，應(yīng)當(dāng)賠償由此給其他合伙人造成的損失。有限合伙人退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的本企業(yè)債務(wù)，以其退伙時從本企業(yè)中取回的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任?！? 合伙人退伙的，本企業(yè)與該退伙人按照退伙時的本企業(yè)財產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財產(chǎn)份額。本企業(yè)可以選擇給合伙人退還貨幣、股權(quán)或其他財產(chǎn)。退伙人對給本企業(yè)造成的損失負(fù)有賠償責(zé)任的，相應(yīng)扣減其應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。 3、普通合伙人與有限合伙人的轉(zhuǎn)換 根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，普通合伙人可以轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶?，有限合伙人也轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶?。我們可以在合伙協(xié)議中約定轉(zhuǎn)換的條件。（1）普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍蛘哂邢藓匣锶宿D(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶?，?yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意”。（2）有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说?，對其作為有限合伙人期間本企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。（3）普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说?，對其作為普通合伙人期間本企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。（4）若本企業(yè)僅剩有限合伙人的，應(yīng)當(dāng)解散；若本企業(yè)僅剩普通合伙人的，轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)。 （二）合伙事務(wù)的決策和執(zhí)行 我們可以設(shè)計出合伙企業(yè)的決策機(jī)制，但是法定的最高權(quán)利機(jī)構(gòu)是合伙人會議。合伙人會議下面我們可以設(shè)計出適當(dāng)?shù)膶I(yè)內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)，例如投資決策委員會、執(zhí)行合伙人決策等。 合伙人會議為最高權(quán)利機(jī)構(gòu)，有權(quán)決定合伙企業(yè)的全部重大事項，所做的決議約束全體合伙人、各專業(yè)委員會及執(zhí)行合伙人。一般召開合伙人會議時，普通合伙人有權(quán)就全部事宜投票表決，有限合伙人僅在《合伙協(xié)議》約定具有表決權(quán)時參加投票表決。 專業(yè)決策委員會由普通合伙人和專家組成，有權(quán)在各自領(lǐng)域和本合伙協(xié)議《專業(yè)決策委員會議事規(guī)則》所授權(quán)范圍內(nèi)對一定范圍內(nèi)的合伙事務(wù)進(jìn)行決策。專業(yè)委員會的決議，不得違背本合伙協(xié)議或合伙人會議形成的決議； 執(zhí)行合伙事務(wù)合伙人（委派代表）應(yīng)遵守并貫徹執(zhí)行合伙人會議決議及各個專業(yè)委員會的決議，負(fù)責(zé)按照合伙人會議、專業(yè)決策委員會的決策監(jiān)督企業(yè)執(zhí)行情況，并在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行自主決策。 合伙企業(yè)可以專門設(shè)立風(fēng)險控制委員會，負(fù)責(zé)監(jiān)督企業(yè)的日常經(jīng)營活動符合法律法規(guī)、合伙協(xié)議及合伙人會議決議、專業(yè)決策委員會的各項決策、決議，投資及經(jīng)營符合風(fēng)險控制要求。 通過上述途徑作出的經(jīng)營決策，由執(zhí)行事務(wù)合伙人執(zhí)行。執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)過程中因管理經(jīng)營產(chǎn)生的所有成本費(fèi)用由合伙企業(yè)承擔(dān)。有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表本企業(yè)。 執(zhí)行合伙事務(wù)所產(chǎn)生的收益歸合伙企業(yè)，所產(chǎn)生的費(fèi)用和虧損由合伙企業(yè)承擔(dān)。執(zhí)行事務(wù)合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)；保證本企業(yè)的日常經(jīng)營活動符合法律法規(guī)、本協(xié)議及合伙人會議的各項決策、決議；不得從事?lián)p害本企業(yè)利益的活動。 （三）執(zhí)行合伙人的確定及其權(quán)限 鑒于《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第67條的規(guī)定，有限合伙企業(yè)的合伙事務(wù)，由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。一般而言私募股權(quán)基金的投資額交大、投資過程比較復(fù)雜，存在一定的交易風(fēng)險，因此對于合伙人應(yīng)該慎重選擇和確定。我們曾經(jīng)為一些合伙企業(yè)的執(zhí)行合伙人設(shè)計了一些入門條件。 作為機(jī)構(gòu)的執(zhí)行合伙事務(wù)的普通合伙人應(yīng)當(dāng)具備的條件如下：（1）高級管理層在投資銀行、企業(yè)管理、法律、金融、財務(wù)、基金管理等領(lǐng)域具有豐富的專業(yè)經(jīng)驗；（2）注冊資本在1000萬元人民幣以上；（3）公司具有達(dá)到業(yè)務(wù)運(yùn)營要求的專業(yè)人員（投資、基金、財務(wù)、法律等）共5人以上；（4）有完善的內(nèi)部稽核監(jiān)控制度和風(fēng)險控制制度。 作為自然人的執(zhí)行合伙事務(wù)的普通合伙人應(yīng)當(dāng)具備的條件如下：（1）至少在投資銀行、企業(yè)管理、法律、金融、財務(wù)、基金管理等領(lǐng)域中的兩個或者兩個以上的行業(yè)具有5年以上的專業(yè)經(jīng)驗；（2）占本企業(yè)的合伙財產(chǎn)份額百分之一以上；（3）配備專業(yè)的管理團(tuán)隊，管理團(tuán)隊中應(yīng)有投資、基金、財務(wù)、法律等3人以上；（4）本人及其管理團(tuán)隊的主要管理人員的任職資格符合相關(guān)法規(guī)的規(guī)定。 合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)規(guī)定合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)具有一定的權(quán)限。一般而言應(yīng)當(dāng)規(guī)定具有如下權(quán)限：執(zhí)行事務(wù)合伙人在合伙協(xié)議規(guī)定的經(jīng)營范圍內(nèi)積極開展業(yè)務(wù)經(jīng)營活動；針對合伙企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)，制定符合企業(yè)利益的各項管理制度，對企業(yè)的人事、財務(wù)、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)進(jìn)行有效管理；制定企業(yè)業(yè)務(wù)風(fēng)險控制流程，并嚴(yán)格遵循該流程，有效控制有關(guān)的經(jīng)營風(fēng)險和法律風(fēng)險；行使法律法規(guī)或者合伙人會議授予的其他職權(quán)。 （四）合伙企業(yè)的管理費(fèi) 根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第67條的規(guī)定，執(zhí)行事務(wù)合伙人執(zhí)行事務(wù)可以收取一定的管理費(fèi)。用于支付本企業(yè)經(jīng)營過程中所發(fā)生的固定成本和可變成本。我們曾經(jīng)設(shè)計的管理費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)為該私募股權(quán)基金凈值的百分之一作為管理費(fèi)。并且規(guī)定按照私募股權(quán)基金盈利的一定比例作為對基金經(jīng)理的獎勵。 （五）合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔(dān) 根據(jù)合伙企業(yè)法規(guī)定，當(dāng)年利潤在彌補(bǔ)完上年度累計虧損后尚有結(jié)余的方可分配；以前年度未分配利潤，可以并入本會計年度進(jìn)行分配。為了體現(xiàn)風(fēng)險收益的匹配，因為普通合伙人承擔(dān)無限責(zé)任的風(fēng)險，我們可以約定普通合伙人具有一定的分配優(yōu)先權(quán)。例如可以約定企業(yè)的凈利潤的20%分配給普通合伙人，其余的80%按照出資比例在全體合伙人之間分配。 經(jīng)營虧損由合伙財產(chǎn)彌補(bǔ)。合伙企業(yè)債務(wù)由本企業(yè)財產(chǎn)償還；合伙財產(chǎn)不足清償合伙全部債務(wù)時，有限合伙人以合伙財產(chǎn)為限對合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，其余債務(wù)由普通合伙人承擔(dān)連帶清償責(zé)任（普通合伙人對內(nèi)按照出資比例承擔(dān)）。 （六）合伙協(xié)議與法律法規(guī)的關(guān)系 為了確保合伙協(xié)議得到嚴(yán)格遵照執(zhí)行，一般可以約定合伙協(xié)議的各項條款與法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定不符，以合伙協(xié)議約定的為準(zhǔn)。但是合伙協(xié)議違反法律、法規(guī)、規(guī)章強(qiáng)制性的，以法律、法規(guī)、規(guī)章強(qiáng)制性規(guī)定為準(zhǔn)。