《勞動合同法》的爭議條款.doc

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《勞動合同法》的缺陷 第一、“勞動關(guān)系”的定義以及“勞動者”主體資格不明確。 國家建立勞動合同制度，主要是為了規(guī)范勞動者與用人單位之間勞動關(guān)系，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。本法雖然規(guī)定了建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。但是，無論在勞動法中，還是在本法中，我們均無法找到“勞動關(guān)系”的定義。勞動合同或者勞動關(guān)系的雙方主體是用人單位與勞動者，本法對用人單位的范圍有明確的規(guī)定，但是對于勞動者的 主體資格卻沒有明確的規(guī)定。 因此，司法實(shí)踐中廣泛存在爭議的勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系等認(rèn)定與區(qū)別問題，并不太可能因?yàn)楸?法的頒布實(shí)施而得到解決。比如：保險(xiǎn)營銷人員與保險(xiǎn)公司的是否屬于勞動關(guān)系，大學(xué)生能否與用人單位形成勞動關(guān)系，律師與律師事務(wù)所之間是否屬于勞動關(guān)系， 超過法定退休年齡的勞動者能否與用人單位建立勞動關(guān)系？這些問題將繼續(xù)存在爭議。這不能不說是本法的一個缺陷。 第二、沒有明確全日制工資結(jié)算和支付的周期。 　　本法第72條規(guī)定了非全日制用工勞動報(bào)酬結(jié)算支付周期不得超過15日。但 是，對于全日制用工的勞動報(bào)酬結(jié)算支付周期，本法并沒有明確的規(guī)定。雖然《勞動法》早就規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)按月支付工資，但是實(shí)踐中很多用人單位都是在次 月發(fā)放上月的工資，有的是次月1日，有的是次月5日，還有的是次月10日，甚至還有次月29日才發(fā)放的。至于具體到次月的哪一天發(fā)放才屬不合法，法律并無 明確規(guī)定。由于用人單位又實(shí)實(shí)在在是按月發(fā)放工資，似乎也很難認(rèn)定用人單位違法。但是，這樣種做法的結(jié)果是勞動者總有一定期限的工資無法及時(shí)領(lǐng)取，而且延 后發(fā)放的期限越長，勞動者被留存在用人單位的工資就越多，有的甚至接近一個月的工資。 　　所以，筆者認(rèn)為這個問題亟待有關(guān)部門規(guī)范，以防止用人單位延長發(fā)放工資的周期。否則，用人單位將利用勞動合同法的這一漏洞，在勞動合同中將發(fā)放工資的時(shí)間近可能地延后，這將嚴(yán)重影響勞動者及時(shí)領(lǐng)取工資和辭職的自由權(quán)。 第三、試用期工資的標(biāo)準(zhǔn)不明確。 　　對試用期進(jìn)行規(guī)范，是本法的一大特點(diǎn)，也廣受輿論好評，但筆者不以為然。本法第20條規(guī)定雖然對試用期工資的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定，但是該規(guī)定仍然不明確，存在嚴(yán)重的漏洞。 　　本條規(guī)定了試用期的工資必須同時(shí)符合兩個條件，一是“不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十”；二是“不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)”。（另外，還有一種理解最低檔工資沒有80%的限制，說明這里的表達(dá)有歧異） 　 　但是，其中第一個條件中可以選擇有兩種情形中的任何一種，即“不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”或者“勞動合同約定工資的百分之八十”。 由于兩者是選擇關(guān)系，所以，只要具備其中一種情形，就符合了第一個條件。如此一來，試用期工資在不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的情況，只要不低于本單位相同崗位 最低檔工資的百分之八十，或者不低于勞動合同約定工資的百分之八十，都是合法的。 問題就在于，如果套用“不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”，那對勞動者就非常不利了，因?yàn)樽畹蜋n工資基本是由用人單位說了算的。套用這一標(biāo)準(zhǔn)的話，本法規(guī)定“不低于勞動合同約定工資的百分之八十”的規(guī)定就有可能完全成了擺設(shè)。 第四、同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期。 　　為了防止用人單位招用勞動者反復(fù)試用，損害勞動者權(quán)利的行為，本法第19條規(guī)定了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。筆者認(rèn)為這一規(guī)定過于絕對。沒有考慮到離職后再次被招用的情形。 現(xiàn)在離職員工回原單位工作的情況越來越多，其間隔時(shí)間長短不一，有的幾個月，有的好幾年。筆者認(rèn)為，對于這類離職員工重新被單位招用也不得約定試用期的規(guī)定明顯不合理。因?yàn)闀r(shí)隔一定期限后，用人單位和勞動者都有可能發(fā)生比較大的變化，或者就職的部門和崗位與原來不一樣。甚至由于人員的變動，原單位沒有人認(rèn)識這個曾經(jīng)在單位工作過的人。所以，如果因?yàn)槭峭粋€單位和勞動者，就不能再次約定試用期，很可能引發(fā)新的問題，用人單位招用離職的員工不能約定試用期就可能有很多顧慮，但如果約定了試用期，勞動者有可能依據(jù)本條提出異議，引發(fā)新的糾紛。 第五、無固定期限的勞動合同定義模糊、終止條件不明確。 　　我們都知道本法突出的特點(diǎn)是引導(dǎo)勞動合同的長期化，直至簽訂無固定期限的勞動合同，其目的是保障勞動者就業(yè)的穩(wěn)定性。但是，要認(rèn)真考察一下本法關(guān)于無固定期限勞動合同的定義，我們會發(fā)現(xiàn)存在一些的問題。 　　本法第十四條的規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時(shí)間的勞動合同”。筆者認(rèn)為這一定義存在幾個問題：一、關(guān)于無固定期限勞動合同中“無確定終止時(shí)間”如何理解的問題：是理解為可以隨時(shí)終止，還是理解為不能終止？很顯然不能理解為隨時(shí)終止，但是如果理解為不能終止，顯然也是沒有道理的。因此，“無確定終止時(shí)間”表意不明確，讓人感到費(fèi)解。 　　根據(jù)本法的規(guī)定，筆者認(rèn)為無固定期限的勞動合同應(yīng)該是指用人單位沒有法定理由不得解除和終止勞動關(guān)系的勞動合同。但勞動者解除或者終止無固定期限勞動合同是不受限制的。 其次，本條規(guī)定“無確定終止時(shí)間”要由用人單位與勞動者“約定”，也讓人難以理解。筆者認(rèn)為，無固定期限的勞動合同是一種法定的合同期限形式，不需要用人單位和勞動者在勞動合同中約定本合同為“無確定終止時(shí)間”，雙方只需要約定本合同為無固定期限的勞動合同即可，甚至在一定情形下，法律可以直接規(guī)定雙方的勞動合同為無固定期限勞動合同，這時(shí)根本不存在雙方對勞動合同終止時(shí)間的“約定”問題。（我個人認(rèn)為此段作者理解有誤，“約定”的是“勞動合同”，這個“勞動合同”是“無確定終止時(shí)間”的。） 另外，關(guān)于無固定期限勞動合同可以終止的時(shí)間，勞動合同法規(guī)定幾種情形，包括勞動者開始享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇、勞動者死亡、用人單位宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、關(guān)閉撤銷、提前解散等。但是，對于一個正常運(yùn)作的企業(yè)，若勞動者因故無法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇但又達(dá)到退休年齡，該如何終止該勞動者的無固定期限勞動合同，本法并沒有規(guī)定。也就是說，用人單位要單方終止達(dá)到退休年齡但沒有享受退休待遇的勞動者的無固定期限勞動合同是很難找到法律依據(jù)的。 第六：沒有明確“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”的適用范圍和標(biāo)準(zhǔn)。 　　根據(jù)本法規(guī)定，用人單位終止固定期限的勞動合同需要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而終止“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”則不需要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但是，本法并沒有對“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”的適用范圍和標(biāo)準(zhǔn)做出任何規(guī)定。因此，用人單位有可能對一些特殊的工作崗位通過簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同來規(guī)避終止固定期限勞動合同需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定，甚至有的用人單位有可能濫用本條的規(guī)定。 另外，筆者認(rèn)為本法規(guī)定“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期”，不具有可操作性。因?yàn)橥瓿梢欢üぷ魅蝿?wù)本身就沒有明確的期限，在很多情況下，是否需要三個月才能完成，可能在事前是難以確定的。由于事前無法確定，所以用人單位很可能約定了試用期，而事實(shí)上有可能這項(xiàng)工作在試用期內(nèi)就完成了，這對勞動者來說也是不利的。（此段解釋不清晰，個人感覺其將“一定工作任務(wù)為期限”和“合同期限三個月”搞混淆了，把“完成一定工作任務(wù)為期限”的時(shí)間理解為三個月，其實(shí)并沒有沖突。此段個人認(rèn)為可刪） 第七：勞動保護(hù)、勞動條件、職業(yè)病防治作為合同約定條款。 　　首先，何謂“勞動保護(hù)”、“勞動條件”等法律并沒有明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，這一條款在實(shí)踐中對保護(hù)勞動者權(quán)利所能發(fā)揮作用必將大打折扣，因?yàn)橛萌藛挝缓蛣趧诱吆茈y在勞動合同中正確規(guī)范地約定這一條款。 　　其次，筆者個人看來，這樣的條款根本不應(yīng)該是勞動合同約定的條款，應(yīng)該由法律法規(guī)來規(guī)范，規(guī)定由用人單位在勞動保護(hù)、勞動條件等方面應(yīng)該遵守的一些規(guī)定和原則，而不是授權(quán)雙方在勞動合同中約定（從實(shí)務(wù)必的角度講，其實(shí)是授權(quán)用人單位單方規(guī)定）。 　　而且，還有一個問題假如勞動合同沒有約定或者約定不明確，那又該如何執(zhí)行呢？ 本法第38條規(guī)定了勞動者可以解除勞動合同的情形之一是用人單位“未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件”。如果勞動合同根本沒有約定勞動保護(hù)和勞動條件，那用人單位豈不是永遠(yuǎn)不可能發(fā)生違反“約定”的情形，那勞動者豈不是永遠(yuǎn)無法根據(jù)這一條解除勞動合同？ 第八、禁止對勞動者解除勞動合同設(shè)定違約金。 　　雖然本法規(guī)定了勞動合同期限為勞動合同必備的條款，而且立法者的意圖是要求 用人單位盡可能簽訂較長期限的勞動合同，以建立和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。但是，本法卻規(guī)定勞動者可以不需要任何理由提前30日通知用人單位解除勞動合同，且不 得對勞動者設(shè)定違約金或者追究賠償責(zé)任（有培訓(xùn)協(xié)議的除外）。 　　如此一來，勞動合同期限條款成了約束用人單位的單方條款，對勞動 者是沒有約束力的，這樣的條款作為合同約定條款就沒有意義了。因?yàn)閯趧诱呖梢詫ψ约汗ぷ骱臀磥硎杖氲姆€(wěn)定性有較清晰的預(yù)期，但用人單位卻無法預(yù)期到勞動者 在本單位工作的期限。因此，本法實(shí)施后必然導(dǎo)致企業(yè)人才流動過于頻繁，嚴(yán)重影響企業(yè)人員的穩(wěn)定性，可能導(dǎo)致人才的大量流失（包括流失到國外）。企業(yè)人才流 失和離職頻率過高，對于建立和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系是沒有好處的，尤其是一些關(guān)鍵崗位的勞動者可以不受限制地提前解除勞動合同，對企業(yè)的損失也是不可估量的。 同時(shí)，不要求勞動者承擔(dān)任何違約責(zé)任，也不利于培養(yǎng)勞動者守合同、講誠信的職業(yè)道德和法律意識。 第九、違反培訓(xùn)協(xié)議服務(wù)期限的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)該分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。 　　本法第22規(guī)定，勞動者違反服務(wù)期限的約定應(yīng)該承擔(dān)的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)該分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。這一規(guī)定只是要求勞動者對用人單位培訓(xùn)費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)償，實(shí)際上對勞動者沒有太大制約作用，難以保障用人單位的利益，消除用人單位的顧慮。 　 　筆者認(rèn)為勞動者違反服務(wù)期限所應(yīng)承擔(dān)的違約金應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)馗哂谂嘤?xùn)費(fèi)用，以有效地對勞動者遵守約定發(fā)揮制約作用。否則，將導(dǎo)致企業(yè)之間人才惡性競爭，也影 響企業(yè)對人才培養(yǎng)的積極性。在目前企業(yè)普遍不愿意為員工培訓(xùn)進(jìn)行投入的情況下，這樣的規(guī)定可能導(dǎo)致企業(yè)今后對于員工培訓(xùn)方面的投入更加慎重，對于提高我國 勞動者整體素質(zhì)是沒有好處的。要知道，勞動者在工作期間的培訓(xùn)往往要比在大學(xué)學(xué)習(xí)到的東西更為實(shí)用。筆者認(rèn)為國家的法律應(yīng)當(dāng)鼓勵企業(yè)對員工培訓(xùn)進(jìn)行投入， 提高企業(yè)培訓(xùn)投入的積極性。 （以上兩條個人認(rèn)為不需要） 第十、變更勞動合同一律采用書面形式。 　　為了防止用人單位擅自變更勞動合同，侵害勞動者的合法權(quán)利，本法第35條規(guī)定“變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”、“變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份”。 　 　但是，立法者并沒有考慮到有些變更雖然沒有采用書面形式但對勞動者卻是有利的，比如用人單位在合同期限內(nèi)為勞動者提高了薪資待遇，晉升了職務(wù)，一般都有 可能用人單位單方?jīng)Q定的，未必會與勞動者簽訂書面變更協(xié)議。尤其是今后長期勞動合同和無固定期限勞動合同可能成為主流，有可能出現(xiàn)簽一次份勞動合同用上十 幾年甚至幾十年的情況。在這么長的期限，完全有可能在薪資待遇等方面發(fā)生有利于勞動者的變化。如果法律必須采用書面形式方能有效，那么用人單位就可能故意 不與勞動者以書面形式確定，隨時(shí)以無書面變更協(xié)議而“反悔”，將工資待遇降回到勞動合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，甚至用人單位有可能以勞動者不當(dāng)?shù)美騽趧诱咚饕呀?jīng) 支付的差額部分的薪資待遇。這對維護(hù)勞動者的權(quán)利是不利的。 第十一、競業(yè)限制人員的范圍不明確 本法第23條和24條規(guī)定了用人單位可以與勞動者約定競業(yè)限制條款，同時(shí)規(guī)定競業(yè)限制的人員限于“用人單位高級管 理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”。但是，筆者認(rèn)為這里所謂的“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”作為一個兜底條款，幾乎可以把所有的勞動者都 “兜”進(jìn)去了。因?yàn)樽鳛閯趧诱邚穆殬I(yè)道德的角度講，不論其職務(wù)高低必定有義務(wù)保守用人單位的商業(yè)秘密或者其他機(jī)密。換句話說，所有勞動者都有義務(wù)對本單位保守商業(yè)秘密和其他機(jī)密。至于勞動者是否知道或者是否有可能接觸商業(yè)秘密，則是另外一回事了。 　　因此，如果用人單位濫用該條款，任意擴(kuò)大競業(yè)限制人員的范圍，那么對勞動者來說顯然是不利的。 第十二、競業(yè)限制協(xié)議違約金的標(biāo)準(zhǔn)不明確 本法沒有規(guī)定用人單位對限制就業(yè)的勞動者應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，也沒有對勞動者承擔(dān)違約金的數(shù)額進(jìn)行限制。這樣的結(jié)果是顯而易見的，那就是用人單位有可能利用自身的優(yōu)勢，讓勞動者簽訂經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)較低，而違約金較高的競業(yè)限制條款。這將嚴(yán)重影響勞動者自由擇業(yè)。 第十三、無效勞動合同的勞動報(bào)酬參照相同或者相近崗位勞動報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)確定 本法第28條規(guī)定勞動合同被確認(rèn)無效，勞動報(bào)酬的數(shù)額，參照用人單位相同或者 相近崗位的勞動報(bào)酬確定。筆者認(rèn)為這一規(guī)定里不合理，沒有考慮到約定的勞動報(bào)酬與相同或者相近崗位勞動報(bào)酬的存在差異以及引起勞動合同無效的原因。 　 　如果原勞動合同約定的勞動報(bào)酬與相同或者相近崗位勞動報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)存在較大的差異，那么按照本法的規(guī)定，有可能發(fā)生這樣的情形：在約定的勞動報(bào)酬較低的情況下，因勞動者原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效，勞動者反而可以獲得更高的勞動報(bào)酬；反之，在勞動合同約定的工資報(bào)酬較高的情況下，因用人單位的原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效，勞動者獲得的勞動報(bào)酬反而更低。這顯然是不合理的。 　　筆者認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)引起勞動合同無效的責(zé)任來，按照不利于引起勞動合同無 效一方的原則來確定勞動報(bào)酬，即如果是勞動者的原因引起勞動合同無效，應(yīng)該在約定工資和相同或者相近崗位勞動報(bào)酬中選擇較低的一種工資標(biāo)準(zhǔn)；反之，應(yīng)該選 擇較高的工資標(biāo)準(zhǔn)；如果雙方都有過錯，則按照相同或者相近崗位勞動報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)確定。（本條個人認(rèn)為不可行，因?yàn)閷?dǎo)致勞動合同無效的原因法律有明確規(guī)定，無論是勞動者還是用人單位都無法憑借其本身的力量操作勞動合同而導(dǎo)致其無效，即勞動合同的有效無效是不可控的，那么從中獲利的機(jī)會就無從說起了） 第十四、“支付令”中看不中用。 　　本法第30條規(guī)定用人單位拖欠或者會未足額支付勞動報(bào)酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿⒁?guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。 　　這條規(guī)定看起來很美，實(shí)際沒有什么實(shí)用價(jià)值。稍有法律知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人都知道，《民事訴訟法》規(guī)定債務(wù)人自收到支付令之日起十五日內(nèi)，可以向人民法院提出書面異議，人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效。也就 是說法院是不審查債務(wù)人提出異議的理由是否成立，只要提出異議，支付令就不發(fā)生法律效力。對勞動者來說，等于沒有申請支付令。這種看上去很美的規(guī)定無形中 在引導(dǎo)勞動者申請支付令，但結(jié)果卻是增加了勞動者追討工資的程序和時(shí)間以及經(jīng)濟(jì)成本。 第十五、第三十八條的第一款（六）規(guī)定不明確。 　　本法第三十八條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同，其中包括“（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形”。而根據(jù)本法第四十六條的規(guī)定，勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 由于法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形很多，包括用人單位存在過錯（第38條前五種情形均屬此類）和用人單位沒有過錯的各種情形，但本條對“法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形”沒有任何限制性的規(guī)定，從字面上理解，就可以得出勞動者依法解除勞動合同的任何情況都可以得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金了。雖然，從立法的本意，第三十八條的第一款（六）應(yīng)理解為因用人單位違反法律法規(guī)的導(dǎo)致勞動者可以依法解除勞動合同的其他情形，但是本條第六項(xiàng)在文字表達(dá)顯然是有暇疵的。 第十六、第三十八條、第三十九條沒有規(guī)定是否應(yīng)該采取書面形式解除勞動合同。 　　《勞動法》和《勞動合同法》對因勞動者的過 錯而解除勞動合同的情形，均未規(guī)定必須以書面的形式通知勞動者。那么是否意味著在有證據(jù)證明勞動者符合被解除勞動合同條件的情況下，用人單位單方可以口頭通知解除勞動合同？雖然高人民法院在有關(guān)司法解釋中規(guī)定因解除勞動合同發(fā)生爭議的仲裁申訴期限的起算從勞動者收到書面解除通知之日起計(jì)算，未收到書面通知的，可以隨時(shí)提起仲裁。筆者認(rèn)為這只是對提起仲裁申訴期限起起算日的規(guī)定，并不是對解除勞動合同之日的規(guī)定。因此，本條給用人單位口單方解除勞動合同留下 了法律空間，對于口頭解除勞動合同效力，也留下了爭議的余地。 （個人覺得作者在此有誤，若用人單位以口頭的方式通知勞動者解除勞動合同，那么表明勞動者未收到書面通知，表明勞動者可以隨時(shí)提起仲裁，這個司法解釋算是彌補(bǔ)了“沒有規(guī)定是否應(yīng)該采取書面形式解除勞動合同”的問題） 第十七、用人單位單方解除勞動合同應(yīng)當(dāng)事先通知工會。 　　本法第四十三條規(guī)定用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。筆者認(rèn)為本條對于沒有建立工會組織的用人單位并不適用，我國法律并沒有規(guī)定用人單位必須建立工會。其實(shí)，本條只是照抄照搬了《工會法》第21條的規(guī)定而已。由于本法沒有區(qū)分是否建立工會籠統(tǒng)固定用人單位單方解除勞動合同要事先通知工會，顯然是缺乏可操作性的。而且，也未對于沒有通知工會而單方解除勞動合同的法律效力作出明確的規(guī)定。 第十八、沒有明確達(dá)到退休年齡的勞動者是否應(yīng)終止勞動合同。 本法第四十四條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動合同終止。問題是，對于達(dá)到退休年齡但無法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動者是否可以終止勞動合同，本法沒有明確規(guī)定。 第十九、《勞動合同法》部分條款不適宜 《勞動合同法》第四十條　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： 　　(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； 　　(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； 　　(三)勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。 其中第二種“不能勝任工作”的情況有漏洞，比如一個部門經(jīng)理不能勝任工作，公司又不想支付解雇他所需要的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，那么將其調(diào)到清潔工的崗位上，如果其不堪受辱，很可能自動辭職，那么公司就可以不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 第六十二條　用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)： 　　(一)執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)； 　　(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報(bào)酬； 　　(三)支付加班費(fèi)、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇； 　　(四)對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)； 　　(五)連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。 用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。 此條規(guī)定用工單位必須告知被派遣勞動者工作要求和勞動報(bào)酬，支付加班費(fèi)，獎金和相關(guān)福利待遇。但是未明確用工單位是向勞動派遣機(jī)構(gòu)還是向被派遣勞動者支付加班費(fèi)和其他福利待遇。 第二十、雙倍工資計(jì)算問題 《勞動合同法》 第十條　建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。 　　已建立勞動關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 　　用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。 第十四條　無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時(shí)間的勞動合同。 　　用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 第八十二條　用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 《勞動合同法實(shí)施條例》 第六條　用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時(shí)間為用工之日起滿一個月的次日，截止時(shí)間為補(bǔ)訂書面勞動合同的前一日。 第七條　用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同。 根據(jù)上述法條可以了解到，如果用人單位自用工之日起超過一年而沒有與勞動者訂立無固定期限的勞動合同，那么根據(jù)《勞動合同法》第八十二條第一款和《勞動合同法實(shí)施條例》第六條第二款可知：自用工之日起滿一個月的次日到補(bǔ)丁書面無固定期限的勞動合同的前一日為止；根據(jù)《勞動合同法》第八十二條第二款和《勞動合同法實(shí)施條例》第七條可知：自用工之日起滿一年的當(dāng)日視為用人單位已經(jīng)和勞動者訂立了無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即訂立，也就是從用工之日起滿一年的當(dāng)日開始到訂立了書面無固定期限的勞動合同之日為止要每月支付兩倍的工資，那么可以理解到用工之日起滿一年的當(dāng)日到簽訂了書面無固定期限勞動合同的當(dāng)日這段時(shí)間需要支付四倍的工資，即發(fā)生了責(zé)任競合，具體該如何操作法律并沒有規(guī)定。