經(jīng)濟法第三章 物權法律制度

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1、物權法法律制度 一、物權法律制度概述 （一）物的種類 1、動產(chǎn)與不動產(chǎn)。①動產(chǎn)的物權變動以交付為原則，不動產(chǎn)則須登記。②不動產(chǎn)糾紛由不動產(chǎn)所在地法院管轄。 2、可替代物與不可替代物。交易客體為可替代物（如可口可樂）時，可以同類物替代履行；不可替代物（如齊白石的字畫）一旦發(fā)生損害就只能轉化為金錢賠償。 3、主物和從物。再無法律特別規(guī)定或當事人特別約定時，從物的權利歸屬與主物一致。認定主物，從物關系，必須同時具備兩個條件；二者在物理上互相獨立；二者在經(jīng)濟用途上存在主從關系；二者在經(jīng)濟用途上存在主從關系；A物脫離B物，不損害A物的獨立用途，則A物為主物；B物脫離A物，喪失其本來的用途，則B

2、為從物。 4、原物與孳息。孳息是獨立于原物的物，原物，孳息屬于兩個物，因此尚在母牛身體里的小牛屬于母牛的組成部分，不屬于孳息。 ①天然孳息。一物之上既有所有權人，又有用益物權人的，因該物產(chǎn)生的天然孳息由用益物權人取得，當事人另有約定的，按照約定。孫悟空（所有權人）將自己在花果山中的一片桃樹林承包給豬八戒（用益物權人）摘下的桃子歸誰所有？如果當事人事先約定60%的桃子歸孫悟空，按照合同約定。如果當事人事先沒有約定。100%歸豬八戒（用益物權所有）。 ②法定孳息。當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明的，按照交易習慣取得。根據(jù)《合同法》規(guī)定，在買賣合同中，標的物在交付之前產(chǎn)生的孳

3、息，歸出賣人所有。交付之后產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。根據(jù)《合同法》規(guī)定。標的物提存后，標的物的孳息歸債權人所有。 （二）物權的概念與種類 1、物權的概念。所謂物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利。與債權相比，物權具有以下特點： ①支配性。物權是對于標的物具有直接支配力的財產(chǎn)權，物權人有權僅以自己的意志實現(xiàn)權利，無需第三人的積極行為協(xié)助，屬于支配權。債權則屬于請求權，其實現(xiàn)有賴于債務人的履行行為。 ②、排他性。一物之上只能成立一項所有權，債權則具有兼容性，同一標的物上成立雙重買賣，兩項買賣合同均可有效，并不相互排斥。 ③絕對性。無權是對抗所有人的財產(chǎn)權，排除任何他人的

4、干涉，其他人有義務予以尊重，故為絕對權或稱對世權。債權則僅對特定的債務人存在，屬于相對權或稱對人權。 物權屬于財產(chǎn)權，支配權，絕對權，對世權；債權屬于財產(chǎn)權，請求權，相對權，對人權。 2、物權的種類。 ①自物權和他物權。物權包括所有權，用益物權和擔保物權。其中所有權屬于自物權，用益物權和擔保物權屬于他物權。 ②用益物權與擔保物權。用益物權和擔保物權均屬限制物權。以使用他人之物為目的的物權，為用益物權，主要包括國有土地使用權，宅基地使用權，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權等。以擔保債權實現(xiàn)為目的的物權，為擔保物權，包括抵押權，質(zhì)權和留置權。用益物權針對的是物的使用價值，擔保物權則針對物的交換價值。

5、③動產(chǎn)物權與不動產(chǎn)物權。動產(chǎn)物權是設定在動產(chǎn)之上的物權，如動產(chǎn)所有權，動產(chǎn)質(zhì)權，留置權等；不動產(chǎn)物權則是設定于不動產(chǎn)之上的物權，如不動產(chǎn)所有權，土地使用權，不動產(chǎn)抵押權等。質(zhì)權和留置權不得設定于不動產(chǎn)之上。 4、獨立物權與從物權。能夠獨立存在的物權為獨立物權，如所有權，建設用地使用權；從屬于其他權利，不能獨立存在的物權為從物權，如擔保物權，地役權。 （三）物權法的基本原則 1、物權設定原則。物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。一是種類法定，即不的創(chuàng)設民法或其他法律所不承認的物權；二是內(nèi)容法定，即不得創(chuàng)設與物權法定內(nèi)容相異的內(nèi)容。 行為人違反“種類規(guī)定”原則，在法定物權種類之外創(chuàng)設物權，該物權

6、創(chuàng)設行為無效；行為人設定與法定物權相異的內(nèi)容，該設定行為無效。 案例1、某叔侄約定；侄子若將祖宅出售，叔父有優(yōu)先購買權，否則叔父有權宣告房屋買賣無效。在本案中，叔父欲以優(yōu)先購買權排除他人購買，實際上是想創(chuàng)設一種具有排他權利的物權。但《物權法》并未將優(yōu)先購買權規(guī)定為法定物權種類，因此這一約定因違法“物權種類法定原則‘而無效。如果侄子違法約定將祖宅售與他人，叔父無權主張房屋買賣無效，也物權要求買受人返還房屋。不過約定在《合同法》上仍然有效，因此，叔父有權請求違反約定的侄子承擔違約責任。 案例2、根據(jù)《物權法》規(guī)定，動產(chǎn)質(zhì)權的設立，須以向質(zhì)權人轉移質(zhì)物的占有為前提。當甲以其手表向乙設定質(zhì)押時，如

7、果甲乙之間有約定手表仍存放于甲處，則該質(zhì)權設定行為因違反“物權內(nèi)容法定原則‘而無效（只是質(zhì)權未生效。并不影響質(zhì)押合同的效力） 2、一物一權原則 ①一物之上只能有一個所有權，不能有多個所有權。 ②一物之上只能有一個所有權，但“所有權人”可以使多人（如夫妻共有）。 ③一物之上只能有一個所有權，但一物之上可以設定多個物權（但不能相互沖突） 甲（所有權人）將其手表抵押給乙（乙對該手表享有抵押權），因抵押不轉移占有，甲又將手表質(zhì)押給丙（丙對該手表享有質(zhì)權），丙在修理該手表時由于不支付修理費而被丁留置（丁對該手表享有留置權）但，既然甲已經(jīng)將手表質(zhì)押給丙了，那就不能再質(zhì)押給戍（無法交付）。因此，對

8、動產(chǎn)而言，一物之上，所有權，抵押權，質(zhì)權和留置權可以并存，但質(zhì)權跟質(zhì)權不能并存。 甲（所有權人）將自己的房屋先出租給乙(用益物權人)，后又抵押給了丙（抵押權人）。 3、物權公示原則。 ①公示原則。不動產(chǎn)的權利狀態(tài)通過“登記”制度表示而動產(chǎn)的權利狀態(tài)則通過“占有表示。 ②公信力。所謂公信，是指當物權依據(jù)法律規(guī)定進行了公示，即使該公示方法表現(xiàn)出來的物權實際存在瑕疵，為保護交易安全，對信賴該公示物權并從事了物權交易的人，法律仍承認物權變動的法律后果。公信力是善意取得的必要條件。 案例；甲乙為夫妻，共有一處房產(chǎn)，但房產(chǎn)證上及房產(chǎn)局的登記薄上均只記載甲一人的名字，現(xiàn)甲乙正鬧離婚。一日，甲背著乙

9、與不知情的丙簽訂了一份房屋買賣合同，丙將放寬交與甲，并與甲一起辦了產(chǎn)權過戶登記手續(xù)。幾個月后，乙得知此事，訴至人民法院，要求丙返還房屋。在本案中：①丙基于善意取得制度依法得到了該房產(chǎn)的所有權；②乙物權要求丙返還房屋，但可以要求甲承擔賠償責任。 二、不動產(chǎn)的物權變動。 (一)不動產(chǎn)物權變動的情形。 1、登記生效。不動產(chǎn)物權的設立，變更，轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。 ①房屋買賣，建設用地使用權的取得和不動產(chǎn)的抵押必須登記，登記有效。 ②當事人之間訂立有關設立，變更，轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時

10、生效。，未辦理物權登記的，不影響合同的效力。 案例1甲公司以建設用地使用權作為抵押向乙銀行貸款1000萬元，雙方4月1號簽訂了抵押合同，4月10號辦理了抵押登記。在本案中，抵押合同的生效日期為4月1號，抵押權的設立日期為4月10號。 案例2；甲將其房屋賣給乙，雙方于4月1號簽訂了房屋買賣合同，乙當日向甲支付了200萬元的購房款。但雙方未辦理產(chǎn)權過戶登記。4月20號甲又將房屋賣給了丙，雙方簽訂了房屋買賣合同，并于4月30號辦理了產(chǎn)權過戶登記。在本案中：丙于4月30日依法取得了該房屋的所有權，甲乙之間的買賣合同自4月1號成立時生效，但由于未辦理登記，乙不能取得該房屋的所有權，但乙可以基于有效的

11、買賣合同要求甲承擔違約責任。 2、登記對抗。 ①徒弟承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。 ②地役權自地役權合同生效時設立。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。是否登記，不影響地役權的設立。但未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。 案例；甲為了能在自己的房子里欣賞大海，便與相鄰的乙約定；乙蓋的樓房不得超過兩米，作為補償，甲每年支付乙1000萬元。雙方于4月1號簽訂了地役權合同，于4月10日辦理了地役權登記手續(xù)。乙的土地屬于供役地，甲的土地屬于需役地。在本案中：①地役權自4月1號設立。②如果乙將其建設用地使用權轉讓給丁，由于地役權進行了登記，則甲可以向丁主張地役權，如

12、果地役權未經(jīng)登記，且丁屬于不知情的善意第三人，則甲不能向丁主張地役權。 3、非基于法律行為的物權變動 ①基于事實行為。因合法建造，拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力 ②基于法律規(guī)定。因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力。 ③基于公法行為。因人民法院，仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定，導致物權設立，變更，轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定生效時發(fā)生效力。 非基于法律行為的物權變動歲不以登記為要件，但獲得權利的主體在處分該物權時，仍應當依法辦理登記。未經(jīng)登記的，不發(fā)生物權效力。 案例1：甲死亡，其房屋由乙繼承，乙

13、自繼承之日起即取得該房屋的所有權。如果乙將房屋出售給丙，乙必須首先將房屋登記在自己的名下，然后才能過戶到丙的名下。否則，乙丙之間的房屋買賣合同雖然有效，但不發(fā)生物權變動效力。 （二）不動產(chǎn)登記制度 1、土地登記與房屋的登記 ①土地登記的登記機構是土地管理部門。 ②房屋登記的登記機構是房屋管理部門。 2、土地總登記，初始登記，變更登記，轉移登記和注銷登記。 ①土地總登記。是指在一定時間內(nèi)對轄區(qū)內(nèi)全部土地或者特定區(qū)域內(nèi)土地進行的“全面”登記。在初始登記之前，需作土地總登記。對土地總登記之后，具體土地權利的取得，變更或者消滅才有可能進行登記。 ②初始登記。是指首次將“具體土地”；權利登

14、入登記薄的行為。 ③變更登記。是指因土地權利人發(fā)生變化，或者因土地權利人姓名或者名稱，地址和土地用途等內(nèi)容發(fā)生變更而進行的登記。 ④注銷登記。是指因土地權利的消滅而進行的登記。 房屋登記談不上總登記。土地的變更登記包括權利主體的變更與內(nèi)容的變更，房屋登記則將二者拆開，分別對應轉移登記（權利主體的變更）與變更登記（權利內(nèi)容的變更）。 3、更正登記與異議登記 ①更正登記。權利人，利害關系人認為不動產(chǎn)登記薄記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記薄記載的權利人“書面同意”更正或者有證據(jù)證明登記有錯誤的，登記機構應當予以更正。 ②異議登記。如果不動產(chǎn)登記薄記載的權利人不同意更正，厲害

15、關系人可以申請異議登記，登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起15日內(nèi)不起訴，異議登記失效，異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求賠償。 異議登記使得登記薄所記載的權利失去正確性推定的效力，異議登記后，第三人不得主場基于登記而產(chǎn)生的公信力（不適用于善意取得） 4、預告登記。當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。 ①預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。 ②預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起3個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效。 具有下列情形之一的，當事人

16、可以申請預告登記。①預購商品房，②以預購商品房設定抵押；③房屋所有權轉讓，抵押；④法律，法規(guī)規(guī)定的其他情形。 5、不動產(chǎn)權屬證書與不動產(chǎn)登記薄不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記薄確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記薄為準。 三、動產(chǎn)的物權變動 （一）動產(chǎn)物權變動的情形 1、所有權，交付生效。 ①一般動產(chǎn)；交付生效。動產(chǎn)物權的設立和轉讓，自“交付”時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。 一般物產(chǎn)（如冰棍）的所有權自“交付”時轉移，與“登記”二字不沾邊兒，您聽說過“冰棍證”嗎？小汽車則有登記制度，您聽說過機動車行駛證吧 ②特殊動產(chǎn)，交付生效，登記對抗。船舶，航空器和機動車等物權的設立，變更，轉讓和消滅

17、，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。 案例1甲將自己的一輛小汽車賣給乙，雙方簽訂了買賣合同，乙向甲交付了20萬元的車款，甲向乙交付了該車，但未辦理過戶手續(xù)。甲向丙借款將該車抵押給不知情的丙，雙方辦理了抵押登記。因甲到期不能清償丙的債務，丙擬對該小汽車行駛抵押權。在本案中：①盡管甲乙之間未辦理過戶手續(xù)，但乙基于“交付”已經(jīng)取得了該車的所有權；②由于甲乙之間未辦理過戶登記手續(xù)，乙不能對抗善意第三人丙，因此，丙有權對該車行駛抵押權，乙的損失只能要求甲賠償。 2、質(zhì)權，交付生效。以動產(chǎn)設定質(zhì)押的，質(zhì)權自“交付”時設立。 案例：甲向乙借款100萬元，甲以其小汽車設定質(zhì)押。雙方于4月1號訂立了質(zhì)押合同，

18、甲于4月10 號將該車交付給乙。在本案中，質(zhì)押合同于4月1號生效，質(zhì)權于4月10號設立。 3、抵押權：登記對抗。以動產(chǎn)設定抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立。但未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。因抵押不轉移對抵押物的占有，因此，以動產(chǎn)設定抵押時，與“交付”無關，無論是否辦理了抵押登記，抵押權均自抵押合同生效之日起設立。只是未登記的，不能對抗善意第三人。 案例。 （二）特殊的交付方式 1、簡易交付。簡易交付是指動產(chǎn)的物權設立和轉讓前，權利人已經(jīng)先行占有該動產(chǎn)的，物權在法律行為生效時發(fā)生變動效力。標的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時間為交付時間。 先訂立買賣合同后交付設備，直接

19、找到交付時間，與合同的訂立時間無關；先占有設備后訂立買賣合同，不用再交付了，則合同生效的時間為交付時間。 2、指示交付。動產(chǎn)物權設立和轉讓前，第三人依法占有該動產(chǎn)的，負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替支付。 3、占有改定。動產(chǎn)物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼承占有該動產(chǎn)的，物權轉移自該約定生效時發(fā)生效力。 四．一物二賣 （一）《合同法司法解釋（二）》的規(guī)定 出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物的所有權，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應予支持。 ① 買賣合同只是債權行為，債權行為

20、的效力，是在當事人之間確立債權債務關系，并不導致標的物所有權的轉移。例如；甲乙簽訂買賣合同，甲將小汽車作價10萬元賣給乙，但尚未交付。在小汽車所有權尚未轉移的情況下，甲作為所有權人（甲有權處分），可以將該車作價12萬元再賣給丙。在同一標的物上成立的多重買賣合同均可“有效”。但是，出賣人只能履行其中一項買賣合同，其他未能獲得標的物所有權的買受人有權請求出賣人承擔違約責任。如果甲將該車交付給丙，則丙依法取得該車的所有權，乙則有權基于甲乙之間的有效合同要求甲承擔違約責任。 ② 如果雙方當事人惡意串通，損害第三人利益的合同，則屬于無效合同 （二）《買賣合同司法解釋》的規(guī)定 1、普通動產(chǎn)。出賣人就

21、同一普通動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均“有效”的情況下。買受人均要求實際履行合同的：①先行受領交付的買受人請求確認所有權已經(jīng)轉移的，人民法院應予支持；②各買受人均未受領交付，先行支付價款的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予以支持；③買受人均未手領交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，法院應予以支持。 先交付>先付款>先訂立合同；普通動產(chǎn)的所有權自“交付”時轉移，但法律另有規(guī)定的除外。 案例。 2、特殊動產(chǎn)。出賣人就同一船舶，航空器，機動車等特殊動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均“有效”的情況下，買受人均要求實際履行合同

22、的； ①先行受領交付的買受人請求出賣人履行辦理所有權轉移登記手續(xù)等合同義務的，人民法院應予支持； ② 各買受人均未受領交付，先行辦理所有權轉移登記手續(xù)的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持。 ③ 出賣人將標的物支付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權轉移登記，以受領交付的買受人請求將標的物所有權登記在自己名下的，人民法院應予以支持。 ④ 各買受人均未受領交付，也未辦理所有權轉移登記手續(xù)，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物和辦理所有權轉移登記手續(xù)等合同義務的，人民法院應予支持 交付>登記>合同。對于船舶，航空器和機動車等動產(chǎn)，其所有權的轉移仍以“

23、交付為要件。而不以登記為要件。 案例 （三）《商品房買賣合同司法解釋》的規(guī)定 1、被拆遷人的優(yōu)先權。拆遷人與被拆遷人按照所有權調(diào)換形式設立拆遷補償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置，用途特定的房屋對被拆遷人以位置，用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優(yōu)先取得補償安置房屋的，應予支持。 2、懲罰性賠償金。在下列情形下，由于出賣人的行為構成了欺詐，因此買受人可以在在解除合同并賠償損失的前提下，還可以要求出賣人承擔不超過“已付房款“（而非合同金額）1倍的懲罰性賠償金： ①商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

24、 ②商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人 ③故意隱藏沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明 ④故意隱藏所售房屋已經(jīng)抵押的事實； ⑤故意隱藏所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。 買受人只能要求“房地產(chǎn)開發(fā)商”承擔不超過已付房款1倍的懲罰性賠償金，如果出賣人是平民百姓，不在此列。 五、無權處分。 （一）基本理論 1、債權行為；有效合同。 ①《合同法》的規(guī)定。無權處分的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。 ②《買賣合同解釋》的規(guī)定。當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分

25、權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯枰灾С帧? （1）根據(jù)《合同法》的規(guī)定，物權處分的合同在成立時屬于“效力待定的合同”，如果事后經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同才“有效”（2）《買賣合同解釋》對此進行了重大突破；出賣人沒有所有權或者處分權的情況下，買賣合同原則上屬于“有效合同”，不在屬于“有效合同”才談得上“違約責任，解除合同”。 債權行為只是負擔義務而不轉讓物權，因此，出賣他人之物的買賣合同亦可有效。 物權處分是指無處分權人以自

26、己的名義實施的民事行為，而無權代理是無代理權人以被代理人的名義實施的民事行為。例如甲在未獲得授權的情況下，將乙的手機賣給丙，如果甲以乙的名義與丙訂立買賣合同，則構成物物權代理。如果甲以自己的名義與丙訂立買賣合同，構成物權處分?？忌鷳撉宄氖牵孩僭跓o權代理的情況下，甲以乙的名義與丙訂立買賣合同，為什么屬于“效力待定”的合同？因為甲擅自為乙設定合同義務，只有得到被代理人乙的追認，該合同才對乙有約束力。假設法律規(guī)定該合同屬于有效合同，全國人民在未經(jīng)乙授權的情況下，每人以乙的名義和第三人訂立買賣合同，乙需要履行多少合同，需要承擔多少違約責任，還有什么安全感，幸福感。②在無權處分的情況下，甲以自己的名

27、義與丙訂立買賣合同，為什么屬于“有效”合同？因為甲只是為自己設定合同義務，甲不能按期交貨，甲愿意而且必須承擔違約責任，并未影響到乙的利益。 2、物權行為：效力待定。物權處分行為處于效力待定狀態(tài)，在得到真權利人追認或權利人追認或物權處分人事后取得處分權的，該行為有效；否則，該無權處分行為將歸于無效。 案例 （二）善意取得制度 善意取得制度的目的在于保護占有及登記的公信力，保護交易當事人的信賴利益和交易安全，維護交易秩序。善意取得制度對于動產(chǎn)與不動產(chǎn)均可適用，但構成要件有所不同。 1、善意取得的構成要件 ①依“法律行為”轉讓所有權。善意取得只能在交易中發(fā)生，該交易所借助的手段是法律行為

28、。其他非因法律行為而發(fā)生的物權變動，無論是基于事實行為，公法行為還是直接基于法律規(guī)定而變動，均不存在善意取得的問題。 ②轉讓人無處分權。如果轉讓人對于所轉讓的標的物享有處分權，則適用正常的物權變動規(guī)則，善意取得制度旨在解決無權處分行為的有效性問題，因此必須以轉讓人無處分權為前提。 ③受讓人為“善意”第三人，是否善意的判斷時點以受讓時為準，如果受讓人事后得知轉讓人無處分權，不影響受讓人的善意取得。 ④以合理的價格轉讓。受讓人不僅需要支付對價，而且所支付的對價在市場交易中屬于合理的范圍。因此，受讓人無償或者以明顯不合理的價格取得財產(chǎn)時，不適用善意取得制度。 ⑤動產(chǎn)的善意取得以“支付“為要件

29、，不動產(chǎn)則以登記為要件。如果雙方當事人僅僅達成合意，但動產(chǎn)尚未交付（或者不動產(chǎn)尚未辦理產(chǎn)權過戶登記），則當事人之間仍只有債的法律關系，而沒有形成物權法律關系，不能發(fā)生善意取得的效果。 ⑥轉讓人基于真權利人的思想“合法占有“標的物?；谡鏅嗬说囊馑级戏ㄕ加兄铮Q為委托物（如承租人基于和出租人的租賃合同合法占有租賃物）。相反，非基于真權利人的意思而占有之物稱為脫手物（如遺失物或盜竊物）。善意取得制度適用于委托物，不適用于遺失物或盜竊物。 轉讓人取得對委托物的占有畢竟是基于真權利人的真是意思，正是真權利人的這一行為，為事后的物權處分提供了機會，在此意義上來說，真權利人畢竟參與（而非促成）了

30、物權處分局面的形成，與完全無辜的善意相對人相比較，自然是后者更值得保護。而脫手物則并非如此，因為物的遺失乃至被盜并非基于真權利人的本意，此時，真權利人與善意第三人均處于無辜地位，如允許適用善意取得制度，可能在客觀上為銷贓行為提供合法支持。 2、善意取得的法律效果 ①所有權發(fā)生轉移（直接法律效果）。善意受讓人取得標的物的所有權，相應地，真權利人的所有權隨之失去。不僅如此，善意受讓人取得動產(chǎn)后，該動產(chǎn)上的原有權利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應當知道該權利的除外。 ②賠償請求權（間接法律效果）真權利人有權向無權處分之轉讓人請求損害賠償。 ③不動產(chǎn)善意取得的特別法律效果。與動產(chǎn)不同的是，

31、善意取得不動產(chǎn)，不消除不動產(chǎn)其他已登記的物權。原因在于，善意取得所有權僅導致登記薄上的所有權人發(fā)生變更，其他已登記的限制物權（如抵押權）則不受影響，仍然存在于登記薄中。 3、善意取得的適用范圍。 ①動產(chǎn)，不動產(chǎn)均可適用善意取得制度。 ②贓物不適用善意取得制度 ③善意取得制度不僅僅適用于所有權，建設用地使用權，抵押權，質(zhì)權，留置權其他物權也可以善意取得。 出質(zhì)權以其不具有但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)，法律保護善意質(zhì)權人的權利。善意質(zhì)權人行駛質(zhì)權給動產(chǎn)所有人造成的，由吃之刃承擔賠償。如果債權人合法占有債務人交付的動產(chǎn)時，不知債務人無處分該動產(chǎn)的權利，債權人仍可以行駛留置權。 ④《公司法司法解釋

32、》規(guī)定的可以“參照適用”善意取得制度的情形： A。名義股東將登記于其名下的股權轉讓，質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的。人民法院可以參照善意取得制度的規(guī)定處理，只要受讓方構成善意取得，交易的股權可以最終為其所有。但是，名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持 B。出資人以不享有處分權的財產(chǎn)出資，當事人之間對于出資行為效力產(chǎn)生爭議的，人民法院可以參照善意取得制度的規(guī)定予以認定，只要公司取得該財產(chǎn)符合《物權法》規(guī)定的善意取得條件，該財產(chǎn)可以最終為公司所有。 C。有限責任公司的股東將其股權

33、轉讓后尚未向公司登記機關辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權轉讓，質(zhì)押或者以其他方式處分，受讓股東以其對于股權享有實際權力為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照善意取得制度的規(guī)定處理，第三人在受讓原股東處分股權時如果構成善意取得，則最終獲得該股權，否則，原股東處分股權的行為無效。 ⑤票據(jù)權利也存在善意取得的問題。 （三）共有物的處分 1、問題提出 ①共有處分。處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，應當經(jīng)全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。 ②按份共有。處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，應當經(jīng)沾“份額”2/3以上的按份共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。如果一個或者數(shù)

34、個共有人未經(jīng)其他共有人的同意，或者一個或者數(shù)個按份共有人未經(jīng)占份額2/3以上的按份共同人同意，擅自處分共有物的，則構成物權處分。 2、處理規(guī)則 ①債權行為；合同有效。根據(jù)《買賣合同解釋》的規(guī)定，出賣人沒有所有權或者處分權的情況下，買賣合同原則上仍屬于“有效合同”。因此，擅自處分共有物的共有人與第三人簽訂的共有物買賣合同，屬于“有效合同” ②物權行為；效力待定。物權行為的有效性取決于其他共有人追認與否，以“共同占有”為例，只要任何一個共同共有人拒絕追認，該物權處分行為即刻生效，受讓人不能取得共有物的所有權；如果其他共同共有人均予以追認，則無權處分轉化為有權處分，受讓人取得共有物的所有權。

35、 解釋①效力待定的只是物權行為，對于債權行為，無論其他共有人是否追認，買賣合同均有效。 解釋②當其他共有人拒絕追認，導致轉讓行為無效時，作為出賣人的共有人因無法向作為買受人的第三人履行轉移所有權的義務，出賣人應當向買受人承擔（合同上）違約責任。 解釋③如果第三人不知道并且沒有義務知道所受讓的標的物存在其他共有人，或者，雖然知道存在其他共有人，但不知道并且沒有義務知道共有人轉讓標的物時未征得其他共有人的同意。該第三人即構成善意，可依善意取得制度取得標的物的所有權，此時，即便其他共有人表示反對，亦不影響轉讓行為的有效性。如此一來，其他共有人將喪失共有物的所有權，為了獲得法律救濟，其他共有人有權

36、向轉讓人請求損害賠償。 六、共有。 （一）共同共有 解釋①家庭關系中的共有為共同共有，包括《婚姻法》規(guī)定的夫妻共同財產(chǎn)，《繼承法》上的遺產(chǎn)，《農(nóng)村土地承包法》中的家庭承包財產(chǎn)等，另外，以家庭共有財產(chǎn)投資設立的個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)，屬于家庭成員共同共有。 解釋②共同共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)共同享有所有權。所謂共同享有所有權，是指共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權利，承擔共同的義務。即共同共有物的所有權屬于共有人全體，而非按應有部分享有所有權。 1、共有物的管理。 ①重大修繕。對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應當經(jīng)全體工同人（一致）同意，但共有人之間另有約定的除外。 ②權利和義務

37、。共有人按照約定管理共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)；沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權利和義務。 ③管理費用。對共有物的管理費用以及其他負擔，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明的，由共同共有人共同承擔。 2、共有物的分割。共有熱約定不得分割共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，以維持共有關系的，應當按照約定；但共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不明確的，共同共有人在共有的基礎上市或者有重大理由需要分割時可以請求分割。因分割對其他共有人造成損害的，應當給予賠償。共同共有財產(chǎn)分割后，一個或者數(shù)個原共有人出賣自己分得的財產(chǎn)時，如果出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者

38、配套使用，其他原共有人享有優(yōu)先購買權。 解釋：共有人可以協(xié)商確定分割方式：打不成協(xié)議的，共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)可以分割并且不會因分割減損價值的，應當對實物予以分割；難以分割或者因分割會減損價值的，應當對折價或者拍賣，變賣取得的價款予以分割。共有人分割所得的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)有瑕疵的，其他共有人應當分擔損失。 3、共同共有的對外關系 ①對外。因共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)產(chǎn)生的債權債務，在對外關系單，共有人享有連帶債權，承擔連帶債務，但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的除外。 ②內(nèi)部。在共有人內(nèi)部關系上，除共有人另有約定外，共同共有人共同享有債權，承擔債務。 （二）按份共有

39、解釋①共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有在約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確而的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有。 解釋②按份共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)享有的份額，可以約定；沒有約定或者約定不明確的，按照出資額確定；不能確定出資額的視為等額享有。 1、共有物的管理。 ①重大修繕。按份共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應當經(jīng)占份額2/3以上的按份共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。 ②權利和義務。共有人按照約定管理共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)；沒有約定或者約定不明確，各共有人都有管理的權利和義務。 ③管理費用。對共有物的管理費用以及其他負擔，有約定的，按照約定；沒有

40、約定或者約定不明確的，按份共有人按照其份額負擔。 2、共有物的分割。共有人約定不得分割共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，以維持共有關系的，應當按照約定；但共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割；因分割對其他共有人造成損害的，應當予以賠償。 3、按份共有的對外關系。 ①對外。因共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)產(chǎn)生的債權債務，在對外關系上，共有人享有連帶債權，承擔連帶債務，但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的除外。 ②對內(nèi)。在共有人內(nèi)部關系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有債權，承擔債務因此，當對外承擔債務的共有人所承擔債務

41、的共有人所承擔的債務超出其應當承擔的份額時，有權向其他共有人追償。 對外承擔連帶責任，對內(nèi)承擔按份責任。 4、按份共有人轉讓自己的個人份額。按份共有人轉讓自己的共有份額，無需取得其他共有人的“同意”但是，按份共有人將其份額出讓給共有人意外的第三人時，其他共有人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權。 七、動產(chǎn)所有權的特殊取得方式 1、先占。所謂先占，是指以“所有權人”的意思占有“無主動產(chǎn)”先占人基于先占行為取得無主動產(chǎn)的所有權。 物權的取得方式包括原始取得和繼受取得，先占屬于物權的原始取得。所謂物權的原始取得是指物權取得非自他人之手繼受而來，而是基于法律的直接規(guī)定。例如，基于所有權而取得原物的

42、孳息，通過合法建造取得房屋的所有權。而物權的繼受取得，是指權利自前手繼受而來，繼受取得的典型形式是基于“法律行為”讓與權利（如房屋買賣），也可基于法律行為之外的方式（如繼承）。判斷物權取得屬于原始取得還是繼受取得，關鍵在于所取得的權利是否源自權利前手。 2、添附。原物經(jīng)過添附而成為新物，但所有權仍只有一個，因而需要確定新物的所有權歸屬。 ①附合。不同所有人的物密切結合，構成“不可分割”的一物，成為附合。 A動產(chǎn)附合于不動產(chǎn)而成為不動產(chǎn)不可分割的重要成分者，不動產(chǎn)所有人取得附合物的所有權，例如，鋼筋附合于房屋，房屋所有權人取得鋼筋的所有權。 B動產(chǎn)附合于動產(chǎn)，動產(chǎn)與他人之動產(chǎn)附合，非毀損

43、不能分離，或者分離成本過大時，各動產(chǎn)所有權人按其動產(chǎn)附合時的價值。共有合成物，但是附合的動產(chǎn)，有可視為主物者，該主物的所有權人，取得合成物的所有權人。 ②混合。所有權不屬于同一個人的動產(chǎn)，相互混雜，難以識別或者分離，成為混合。關于混合，確定所有權時，準用動產(chǎn)附合之規(guī)則。 ③加工。在他人的動產(chǎn)上進行改造或者勞作，并生成新物的法律事實，稱之為加工。通過對一項或者數(shù)項材料加工或者改造而形成新物，只要加工或者改造的價值不明顯低于材料價值，加工人即取得新物的所有權，材料之上的既存權利即消滅。因添附而失去的所有權之人，有權請求取得添附新物所有權之人賠償損失。 3、拾得遺失物 ①拾得人不能取得遺失物

44、的所有權。 ②拾得遺失物后，拾得人應當及時通知權利人領取，或者送交公安等有關部門。有關部門收到遺失物，知道權利人的，應當及時通知其領??；不知道的，應當及時發(fā)布招領公告。遺失物自發(fā)布招領公告之日起6個月內(nèi)無人認領的，歸國家所有。 ③拾得人享有費用償還請求權，在遺失人發(fā)出懸賞廣告時，歸還失物的拾得人還享有懸賞廣告所允諾的報酬請求權。拾得人在返還拾得物時，可以要求支付必要費用，但不得要求支付報酬，但遺失人發(fā)出懸賞廣告，愿意支付一定報酬的，不得反悔。 ④遺失物的轉讓。如果遺失物通過轉讓為他人所占有時，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起2年內(nèi)向受讓人請求歸還原物

45、。如果受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人所付費用后，有權向無處分權人追償。 4、發(fā)現(xiàn)埋藏物。對于發(fā)現(xiàn)埋藏物并實施占有的，參照適用“拾得遺失物”的有關規(guī)定。 八、建設用地使用權。 解釋①《物權法》規(guī)定的永益物權包括土地承包經(jīng)營權，建設用地使用權，宅基地使用權與地役權。 解釋②《物權法》中的“建設用地使用權”在《城市房地產(chǎn)管理法》中被稱為“土地使用權”，二者均指“國有建設用地使用權”。除興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，村民建設住宅，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設施以及公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用本集體

46、經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有土地的之外，其他對集體土地的建設利用，都必須先征歸國有，然后取得國有建設用地使用權。 解釋③建設用地使用權有創(chuàng)設取得與移轉取得兩種方式分別對應國有土地的一級市場和二級市場，其中，創(chuàng)設取得可采取有償出讓或者無償劃撥等方式，移轉取得則有轉讓，互換，出資，贈與或者抵押等方式。 （一）建設用地使用權的創(chuàng)設取得。 1、無償劃撥。土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償，安置等費用后將該副土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。根據(jù)規(guī)定，下列建設用地的土地使用權確屬必需的，可以由縣級以上人民政府依法批準劃撥。①國家機關用地和軍事用

47、地。②城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地。③國家重點扶持的能源，交通，水利等項目用地。④法律行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。 根據(jù)《物權法》的規(guī)定，嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權，采取劃撥方式的，應當遵守法律，行政法規(guī)關于土地用途的規(guī)定。用于商業(yè)開發(fā)的建設用地，不得以劃撥方式取得建設用地使用權。 2、有償出讓。除上述可經(jīng)劃撥取得的情形外，建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得，建設用地使用權出讓，是指國家將國有土地使用權在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。 ①城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉為國有土地后，該副國有土地的使用權方可有償

48、出讓。 ②建設用地使用權出讓，可以采取拍賣，招標或者雙方協(xié)議的方式，其中：工業(yè)，商業(yè)，旅游娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標，拍賣等公開競價的方式出讓；沒有條件，不能采取拍賣招標方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式。采取雙方協(xié)議方式出讓土地使用權的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價。 ③土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者需要繼續(xù)使用土地的，應當至遲于屆滿前1年申請續(xù)期，除根據(jù)社會公共利益需要收回該副土地的，應當予以批準，經(jīng)批準準予續(xù)期的，應當重新簽訂土地使用權出讓合同，依照規(guī)定支付土地使用權出讓金。 ④土地使用權出讓合同約定的使用年限屆

49、滿，土地使用者未申請續(xù)期或者雖申請續(xù)期但依照前款規(guī)定未獲批準的，土地使用權由國家無償收回，該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)的歸屬，有約定的按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律行政法規(guī)規(guī)定辦理。但是，住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續(xù)期。 （二）建設用地使用權的轉移取得 1、移轉取得的方式。建設用地使用權用以轉讓，互換，出資，贈與或者抵押的，當事人應當采取書面形式訂立合同。使用期限由當事人約定，但不得超過建設用地使用權的剩余期限。 2、建設用地使用權的出讓。 ①出讓+轉讓。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時應當符合以下條件。按照出讓合同約定

50、已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書的：按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者建設用地條件；轉讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權證書。 ②劃撥+轉讓。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依據(jù)國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金。 ③讓與禁止。下列房地產(chǎn)不得轉讓：以出讓方式取得土地使用權，但未符合《城市房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定的條件的；司法機關和行政機關依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權利

51、的；依法收回土地使用權的；共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；權屬有爭議的；未依法登記領取權屬證書的；法律，行政法規(guī)規(guī)定禁止轉讓的其他情形。 （三）建設用地使用權的登記 1、設立建設用地使用權的，應當向登記機構申請建設用地使用權登記，建設用地使用權自登記時設立。登記機構應當向建設用地使用權人發(fā)放建設用地使用權證書。 2、建設用地使用權轉讓，互換出資或者贈與的，應當向登記機構申請變更登記。 3、建設用地使用權消滅的，出讓人應當及時辦理注銷登記，登記機構應當收回建設用地使用權證書。 （四）建設用地使用權的期限 1、以無償劃撥方式取得的建設用地使用權，除法律，行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使

52、用期限的限制。 2、以有償出讓方式取得的建設用地使用權，出讓最高年限按下列用途確定：居住用地70年；工業(yè)用地50年；教育科技文化衛(wèi)生體育用地50年；商業(yè)旅游娛樂用地40年；綜合或者其他用地50年。 土地使用者通過轉讓方式取得的土地使用權，其使用年限為土地使用權出讓合同規(guī)定的適用年限減去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。 （五）建設用地使用權的終止。 1、建設用地使用權因土地使用權出讓合同規(guī)定的使用年限屆滿，提前收回及土地滅失等原因而終止。 2、出現(xiàn)下列情形之一，由有關人民政府土地行政主管部門報經(jīng)原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權：為公共利益需要使

53、用土地；為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地；土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期未獲批準；因單位撤銷，遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地；公路，鐵路，機場，礦場等經(jīng)核準報廢。 九、抵押權 解釋①所謂抵押權，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。其中，債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)或稱抵押物。動產(chǎn)或不動產(chǎn)均可抵押。 （一）抵押合同 1、設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。

54、2、訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人不得約定在債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權直接歸債權人所有，但該留押條款的無效不影響抵押合同其他條款的效力。禁止留押條款的目的在于防范道德風險，如果抵押人是債務人，抵押人（債務人）可能故意拒不清償債務，從而變相地將抵押物賣給債權人。 質(zhì)權人在債務履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權人所有，但“流質(zhì)條款的無效不影響質(zhì)押合同其他部分的效力 （二）抵押物 1、禁止抵押的財產(chǎn)。土地所有權；耕地，宅基地，自留地，自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；學校，幼兒園，醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位，社會

55、團體的教育設施，醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；所有權，使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；依法被查封，扣押，監(jiān)管的財產(chǎn)；法律行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。 2、房地一體原則。 ①城市房地產(chǎn)。以建筑物抵押的，該建筑物占有范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押；以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。 ②農(nóng)村集體土地。鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)建設用地使用權一并抵押。 城市房地產(chǎn)：房隨地走，地隨房走；農(nóng)村集體土地：只能地隨房走。 3、土地承包經(jīng)營權。《物權法》縮小了土地承包經(jīng)營權的可抵押范圍，將家庭土地承包經(jīng)營權排除在外，只允許以

56、招標拍賣公開協(xié)商方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權作為抵押財產(chǎn)。 （三）抵押權的設立 1、登記生效。建筑物和其他土地附著物；建筑用地使用權；以招標，拍賣公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；正在建造的建筑物。不動產(chǎn)的抵押必須辦理抵押登記抵押權自登記之日起設立。如果當事人未辦理登記，只是抵押權未設立，但不影響抵押合同的生效。 2、登記對抗。當事人以生產(chǎn)設備，原材料，半成品，成品，正在建造的船舶，航空器，交通運輸工具設定抵押，抵押權自抵押合同生效時設立。但未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。以動產(chǎn)設定抵押時，無論是否辦理了抵押登記，抵押權均自抵押合同生效之日起設立，只是未登記的，不能對抗善意第三人

57、。 （四）抵押擔保的范圍 1、抵押擔保的債權范圍。抵押權的擔保范圍包括主債權及其利息，違約金，損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。當事人另有約定的，按照約定。 2、抵押物的范圍。①以登記為準，抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準。 ②城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人物權優(yōu)先受償。 建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。對該建設用地使用權實現(xiàn)抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物

58、所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償。 ③從物。抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物，但是抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。 ④孳息。債務人不履行債務人到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息的義務人的除外，抵押權人所收取的孳息應當首先充抵收取孳息的費用。 抵押物被扣押之前的孳息歸抵押人，與抵押權人沒有任何關系；抵押物被扣押后，抵押權人有權收取該抵押物的天然孳息，但并非取得該孳息的所有權，而是將孳息一并計入抵押財產(chǎn)；如果收取法定孳息（

59、如房租，應通知義務人（承租人）否則承租人無從知道將房租交給誰。 ⑤添附。抵押物所有人為附合物，混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物，混合物或者加工物；第三人與抵押物所有人為附合物，混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。 3、抵押物的物上代位。 ①擔保期間，抵押物毀損，滅失或者被征收等，抵押權人可以就獲得的保險金，賠償金或者補償金等有限受償，被擔保債權的履行期末屆滿的，也可以提存該保險金，賠償金或者補償金等。 ②抵押物因附合，混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金。 通過對一項或者數(shù)項材料加工或者改造為形成新物，

60、只要加工或者改造的價值不明顯低于材料價值，加工人取得新物的所有權，材料之上的既存權利即消滅。因添附而失去所有權的人，有權請求取得添附新物的所有權人賠償損失。 （五）抵押物的處分 1、抵押物的轉讓。①抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。 ②抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。 如果主債權已經(jīng)得到清償，抵押權亦隨之消滅，此時，抵押物的轉讓，自然無需債權人的同意。受讓人以清償債務的方式滌除抵押權，以獲得抵押物所有權的

61、權利，稱為滌除權。 2、抵押物的出租。抵押權設定之后，由于抵押物仍歸抵押人占有，因此抵押人有權將抵押物出租。當同一物上既存在抵押權又存在租賃關系時，如同“買賣不破租賃“我國物權法制度亦確定了抵押不破租賃的規(guī)則，即在后抵押不破在先租賃。 ①訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不得對抗抵押權的影響，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效， ②抵押權設立后抵押財產(chǎn)已出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力，抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果

62、抵押人已書面告知承租人已抵押的，抵押權實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔。 先抵押后出租的，抵押權優(yōu)先；先出租后抵押的，租賃合同優(yōu)先。 （六）抵押權的實現(xiàn) 1、抵押權的行駛。債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者拍賣變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。如果協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權人與抵押人就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣變賣抵押財產(chǎn)。 2、抵押物拍賣價款的清償順序。實現(xiàn)抵押權的費用；主債權的利息；主債權。 3、土地

63、出讓金優(yōu)先于抵押權。拍賣“劃撥”的國有土地使用權所得的價款，應當首先依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額，抵押權人可主張剩余價款的優(yōu)先受償權。 4、不可分割性。①主債權未受全部清償?shù)?，抵押權人可以就抵押物的全部行駛其抵押權。債權部分清償，不產(chǎn)生抵押權部分消滅的效力。②主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行駛全部抵押權。③主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債務人許可主債務人轉讓債務未經(jīng)抵押人書面同意時，抵押人對未經(jīng)其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。④抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓

64、后的抵押物行駛抵押權。⑤抵押物部分滅失，殘存部分仍擔保債權之全部。 5、抵押權的保全。抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應地擔保，抵押人不恢復抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。 （七）物權重合 1、同一財產(chǎn)向兩個以上債權人設定抵押時的清償順序。 ①不動產(chǎn)。按照等級的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。 ②動產(chǎn)。抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照清

65、償比例清償；抵押權已登記的先于未登記的受償；抵押權均未登記的，按照清償比例清償 解釋①抵押權均未登記的，無論是設立在先的抵押權還是先到期的債權，均不得主張優(yōu)先權，必須按照債權比例清償。解釋②順位在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順位在先的抵押擔保債權的部分受償。解釋③順位在先的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權實現(xiàn)后的剩余價值應予提存，留待清償順位在后的抵押擔保債權，則順位在后的抵押權消滅，其所擔保的債權轉化為普通債權。 2、抵押權，質(zhì)權和留置權并存。同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時，抵押權優(yōu)先于質(zhì)權人受償，同一財產(chǎn)抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權

66、人受償。留置權（法定擔保物權）>法定登記的抵押權（登記公示）>質(zhì)權（交付公示）>未登記的抵押權（未經(jīng)公示）。 3、抵押權順位的變更。抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權的變更，未經(jīng)其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。 4、放棄抵押權。主債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承擔仍然提供擔保的除外。 該條款是為了防止抵押權人通過放棄抵押權或抵押權順位，將本應由主債務人自己承擔的責任轉嫁于其他擔保人。當然，如果其他擔保人承諾仍然提供擔保，則不在此限。 （八）浮動抵押和最高額抵押 浮動抵押是抵押權生效時抵押財產(chǎn)尚未確定，最高限額則是抵押權生效時所擔保的債權額尚未確定。 1、動產(chǎn)的浮動抵押。經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)，個體工商戶，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備，原材料，半成品，產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。 ①浮動抵押權限于特定主體，即企業(yè)，個體工商戶，農(nóng)