基金托管人法律地位重構(gòu)

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1、基金托管人法律地位重構(gòu) 證券投資基金以集合投資方式進(jìn)行專業(yè)理財(cái)并分散投資人的風(fēng)險(xiǎn)，日益成為大眾投資的主渠道。依據(jù)證券投資基金法和信托法的相關(guān)規(guī)定，我國證券投資基金屬于契約型信托基金，由基金份額持有人、基金管理人、基金托管人三方當(dāng)事人通過信托契約構(gòu)建。托管;是我國證券投資基金立法的創(chuàng)新，既包括國外保管;，又通過受托;，涵蓋更為廣泛的外延。證券投資基金法第三章專門規(guī)定基金托管人，其中第25條明確規(guī)定，基金托管人由依法設(shè)立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行擔(dān)任;，2004年證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)聯(lián)合頒布證券投資基金托管資格管理辦法。初步形成的我國證券投資基金托管法律制度尚存在諸多缺陷，尤其是基金托管人的法律地位。

2、筆者認(rèn)為，獨(dú)立與制衡為矛盾統(tǒng)一的概念，是基金托管人法律地位塑造的關(guān)鍵。一、證券投資基金模式與基金托管人法律地位信托關(guān)系是證券投資基金建構(gòu)的法律基礎(chǔ)，按信托關(guān)系的數(shù)量不同，可以分為二元制和一元制。德國是二元制證券投資基金模式的典型代表，依據(jù)其1956年投資公司法規(guī)定，德國證券投資基金是由信托契約和保管契約兩個(gè)契約建構(gòu)起來的：（1）基金管理人與基金份額持有人之間為信托契約關(guān)系，基金份額持有人具有雙重地位，既是信托契約的受益人，又是信托契約的委托人，基金管理人則是信托契約的受托人，名義上持有受托財(cái)產(chǎn)并予以管理；（2）基金管理人與基金保管人是保管契約關(guān)系，基金保管人根據(jù)合同的約定，對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的安全性和

3、完整性負(fù)責(zé)，并依照法定指示處分財(cái)產(chǎn)，同時(shí)享有信托管理人實(shí)施監(jiān)督的權(quán)利及對(duì)其違法行為提起訴訟的權(quán)利。二元制模式中，基金份額持有人、基金管理人、基金保管人并沒有統(tǒng)一在一個(gè)契約法律關(guān)系中，基金管理人作為信托契約和保管契約的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，在證券投資基金中占據(jù)核心地位。這種模式調(diào)和了一物一權(quán)的傳統(tǒng)民法理論與信托中實(shí)際所有權(quán)與名義所有權(quán)相分離的沖突，通過保管契約建構(gòu)基金管理人與基金保管人的相互關(guān)系，但是基金保管人享有的權(quán)利遠(yuǎn)超過一般意義上保管契約中保管人的權(quán)利范圍，缺乏足夠的法律依據(jù)，并且基金份額持有人并不是保管契約的當(dāng)事人之一，與基金保管人并無直接的法律關(guān)系，因此影響其對(duì)基金保管人的監(jiān)督與制衡。一元制是以一個(gè)

4、信托契約為基礎(chǔ)建構(gòu)證券投資基金，按各當(dāng)事人法律地位的差異，又可以分為日本模式和英國模式。在日本為代表的一元模式中，一個(gè)信托契約建構(gòu)三位一體的格局，依據(jù)日本證券投資信托法第4（1）條規(guī)定，基金份額持有人是受益人，享有受益權(quán)證上載明的收益權(quán)，基于對(duì)基金管理人的信任，將資產(chǎn)交付基金管理人運(yùn)作?；鸸芾砣艘晕腥说纳矸荩甘具\(yùn)作基金財(cái)產(chǎn)?；鸨９苋藶槭芡腥?，在在名義上擁有基金財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，并負(fù)責(zé)保管基金財(cái)產(chǎn)、監(jiān)督基金管理人投資運(yùn)作行為。日本模式其實(shí)有悖于信托法理。按照信托理論，信托財(cái)產(chǎn)的原始所有人才是合格的委托人，而基金管理人并非基金財(cái)產(chǎn)的原始所有人，卻以委托人的身份與基金保管人建立信托關(guān)系，這缺乏正

5、當(dāng)性。同時(shí)，受托人有義務(wù)為信托目的而積極處分和管理信托財(cái)產(chǎn)，但是日本一元制證券投資基金模式中，基金保管人并不積極地參與基金財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營，只是消極地保管資產(chǎn)和執(zhí)行指令，屬于信托法理反對(duì)的消極信托;。這種模式需要較為嚴(yán)格的政府監(jiān)管以彌補(bǔ)內(nèi)部制衡的不足，韓國和我國臺(tái)灣地區(qū)也效仿日本建立這種證券投資基金模式。英國為代表的一元制模式則采取共同受托人的方式。在早期的英國證券投資基金中，基金份額持有人取得受益權(quán)證即獲得委托人地位，托管人以受托人的身份負(fù)責(zé)保管基金財(cái)產(chǎn)，基金管理人與托管人之間為委托關(guān)系，基金管理人受托管人委托管理和運(yùn)作基金財(cái)產(chǎn)。1986年英國金融服務(wù)法第81條對(duì)此予以重新表述，即由基金托管人和經(jīng)

6、理人分擔(dān)受托人的職責(zé)，托管人處于托管受托人;的地位，經(jīng)理人處于管理受托人;的地位。英國的共同受托制模式強(qiáng)化了對(duì)基金份額持有人的保障，通過共同受托人之間連帶責(zé)任的承擔(dān)，督促其相互制衡，共同履行基金財(cái)產(chǎn)的安全和增值的職責(zé)。我國證券投資基金法第3條第2款規(guī)定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責(zé)?；鸱蓊~持有人按其所持基金份額享受收益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。;信托法第31條第1、2款規(guī)定，同一信托的受托人有兩個(gè)以上的，為共同受托人。共同受托人應(yīng)當(dāng)共同處理信托事務(wù)，但信托文件規(guī)定對(duì)某些具體事務(wù)由受托人分別處理的，從其規(guī)定。;因此，我國證券投資基金采取英國共同受托的一元制模式。證券投資基金屬

7、于自益信托，基金份額持有人既是委托人又是受益人，委托基金管理人管理基金財(cái)產(chǎn)，委托基金托管人保管基金財(cái)產(chǎn)，管理人與托管人為信托法上的共同受托人。但是，這種共同受托人模式也存在職責(zé)不明、彼此串通、相互推卸等問題，因此需要進(jìn)一步明確托管人的獨(dú)立地位，建構(gòu)托管人與管理人的制衡關(guān)系，重構(gòu)托管人在證券投資基金中的法律地位。二、增強(qiáng)基金托管人的獨(dú)立性基金托管人切實(shí)有效并積極主動(dòng)地履行監(jiān)督職責(zé)的基礎(chǔ)是管理人與托管人之間的相互獨(dú)立，托管人獨(dú)立性不足一直牽制著我國基金證券投資托管制度的功能發(fā)揮。筆者認(rèn)為，必須加強(qiáng)基金托管人獨(dú)立性的制度建設(shè)，其獨(dú)立性主要體現(xiàn)為人格獨(dú)立、經(jīng)營與人事獨(dú)立、選任獨(dú)立等三個(gè)方面。人格獨(dú)立是

8、基金托管人獨(dú)立性的基本要義，即基金托管人與管理人在法人人格上應(yīng)相互獨(dú)立，不能為在法律上的相同人格。法人的獨(dú)立人格是其獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的基礎(chǔ)，如果無法妥善的處理基金托管人與管理人的獨(dú)立人格問題，以致發(fā)生人格混同，那么兩者之間不存在互相制衡，也就無法保障基金份額持有人的合法權(quán)益。證券投資基金法第28條明確規(guī)定，基金托管人與基金管理人不得為同一人;。獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)及能否獨(dú)立的承擔(dān)法律責(zé)任是判斷是否具有獨(dú)立的法人人格的關(guān)鍵，尤其是資本上的關(guān)聯(lián)性，因此證券投資基金法第28條進(jìn)一步要求，基金托管人與管理人不得相互出資或者持有股份。但是，資本上關(guān)聯(lián)不限于此，筆者建議還應(yīng)當(dāng)將基金托管人與管理人同為一家金融控股公司的子公司情形納入禁止之列。經(jīng)營與人事獨(dú)立是基金托管人具有獨(dú)立人格的基礎(chǔ)與延伸。事實(shí)上，法人人格在形式上的獨(dú)立并不意味兩者在經(jīng)營與人事上的隔絕。如果沒有經(jīng)營與人事上的獨(dú)立，即使是具有兩個(gè)獨(dú)立法人也可能產(chǎn)生人格上的混同，并應(yīng)當(dāng)視為同一法人。證券投資基金法除了資本上不太周延的獨(dú)立性要求外，對(duì)于經(jīng)營與人事獨(dú)立缺乏考量。筆者認(rèn)為，還需要在基金托管人和管理人之間建立確保經(jīng)營與人事獨(dú)立的隔離墻，例如禁止二者之間進(jìn)行其他事項(xiàng)的重大交易等，又如禁止二者高層管理人員相互兼任等。