《勞動合同法實施條例》全文解說

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1、勞動合同法實施條例全文解說第一章總 則第一條 為了貫徹實施中華人民共和國勞動合同法（以下簡稱勞動合同法），制定本條例。【說明】本條顯然規(guī)定了立法目的和依據(jù)。第二條 各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關(guān)部門以及工會等組織，應(yīng)當采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關(guān)系的和諧?！菊f明】貫徹實施勞動合同法，促進勞動關(guān)系的和諧是政府有關(guān)部門、工會等組織的職責，現(xiàn)實中這種職工蒼白得讓人汗顏。第三條 依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位?！菊f明】澄清會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會是勞動合同法所稱的用人單位。避免爭論這些機構(gòu)就是否屬于用

2、人單位，避免爭論這些用人單位與受聘的員工是否形成勞動關(guān)系爭議，此條讓那些不給其所聘職工上社會保險和住房公積金的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所覺得很不好意思。第二章 勞動合同的訂立第四條 勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同?！菊f明】依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的分支機構(gòu)可以作為用人單位具有用工主體資格，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同。未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的用人單位分支機構(gòu)，只能受用人單位委托與勞動者訂立勞動合同，即分支機構(gòu)不能直接作為用人單

3、位，其設(shè)立單位才是用人單位，受托的結(jié)果歸于委托單位，因此應(yīng)有委托書。此條規(guī)定極大的便利了用人單位的人力資源跨地區(qū)管理。第五條 自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。【說明】勞動合同法第十條第二款規(guī)定，用人單位必須在用工之日起一個月內(nèi)與勞動者簽訂勞動合同，根據(jù)勞動合同法第八十二條第一款規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。雖然極少可能出現(xiàn)勞動者惡意拖延不簽訂勞動合同，多數(shù)

4、時候是勞動者采取觀望態(tài)度，不愿意受書面勞動合同的束縛。用人單位可以在勞動者惡意為了雙倍工資或者不愿意建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系之時，賦予了用人單位單方解除勞動關(guān)系的權(quán)利。但用人單位需舉證證明書面通知了勞動者且勞動者單方面不同意簽訂書面勞動合同，故用人單位可以集中簽訂勞動合同并統(tǒng)一就是否簽約錄像或邀請有關(guān)單位見證。此條保護了用人單位的利益。 第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十

5、七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償?！菊f明】本條重申并規(guī)定了用人單位違反勞動合同法第八十二條的處置。支付兩倍工資并不免除補訂書面勞動合同的義務(wù)，當然還可能出現(xiàn)勞動合同法第十四條第三款因一年不簽訂書面合同形成無固定期限勞動合同的情形在用人單位糾正違法行為的過程中如發(fā)生勞動者拒絕簽訂書面勞動合同，用人單位可以終止勞動關(guān)系，當然本條中的第二個“應(yīng)當”應(yīng)當為“可以”，是一種選擇權(quán)，保護了用人單位的利益。不過用人單在勞動者拒絕簽訂書面的勞動合同的情形下選擇終止勞動合同的代價竟然是支付經(jīng)濟補償金。此令人費解，不過這種情形應(yīng)該很少發(fā)生，除非是勞動者處于觀望狀態(tài)時。前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用

6、工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日?！菊f明】本款規(guī)定了自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資的起始日期，起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。法律給予了一個月的寬限期，因此雙倍工資的支付可剔除出該月份，寬限期不屬于用人單位支付二倍工資的期間，減輕用人單位違法的成本。第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限

7、勞動合同，應(yīng)當立即與勞動者補訂書面勞動合同?！菊f明】本條第一款屬于重申勞動合同法第十四條第三款，本條還規(guī)定了自用工之日其滿一年一直未簽訂勞動合同的應(yīng)作補簽處理。本條最有價值的規(guī)定就是明確了用人單位自用工之日起一年一直不與勞動者簽訂勞動合同雙倍工資的約數(shù)，此前有理解是12個月，現(xiàn)在明確為11個月。第八條 勞動合同法第七條規(guī)定的職工名冊，應(yīng)當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。 【說明】勞動合同法第七條規(guī)定職工名冊備查制度。本條補充明確了“職工名冊”應(yīng)當記載的內(nèi)容，增強了制度的操作性。第九條 勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)

8、工作滿年的起始時間，應(yīng)當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限?！菊f明】勞動合同法第十四條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；” 。本條規(guī)定“連續(xù)工作滿十年”的起始時間自用人單位用工之日起計算，避免理解的偏差，遺憾的是“連續(xù)工作滿十年”仍難以認定何謂“連續(xù)”。第十

9、條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。【說明】本條規(guī)定勞動者非因本人原因即非自愿的難以拒絕單位的安排，而被原先的用人但卻從原用人單位安排到新用人單位，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。但是，原用人單位未向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，仍應(yīng)計算勞動者在原用人單位的工作年限。因此接受其他單位安排過來

10、的職工，接受單位應(yīng)當算好這筆補償金的賬，這不是個便宜，尤其是企業(yè)集團內(nèi)部要注意這種做法中的成本厘清。第十一條 除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內(nèi)容，雙方應(yīng)當按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定；對協(xié)商不一致的內(nèi)容，依照勞動合同法第十八條的規(guī)定執(zhí)行?！菊f明】本條重申了勞動合同法第十四條的規(guī)定，如勞動者此時向用人單位提出訂立無固定期限勞動合同的，雙方應(yīng)當在合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的基礎(chǔ)上訂立無固定期限勞動合同。在自愿協(xié)商不能達成協(xié)議，

11、尤其是用人單位降低標準或條件的，則依照勞動合同法第十八條的規(guī)定執(zhí)行，勞動合同法第十八條規(guī)定，“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關(guān)規(guī)定。”遺憾的是勞動合同法第十八條本身還是難以操作的。第十二條 地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。 【說明】本條規(guī)定地

12、方各級人民政府以及有關(guān)部門為安置困難人員就業(yè)而提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，遺憾的是，是否公益性崗位可以適用固定期限勞動合同的規(guī)定以及經(jīng)濟補償之外的賠償金的規(guī)定也不明確。就業(yè)促進法第五十二條規(guī)定，各級人民政府建立健全就業(yè)援助制度，采取稅費減免、貸款貼息、社會保險補貼、崗位補貼等辦法，通過公益性崗位安置等途徑，對就業(yè)困難人員實行優(yōu)先扶持和重點幫助。政府為了確保下崗職工的基本生活，創(chuàng)造一個就業(yè)崗位。這種崗位肯定帶有臨時性和過渡性，工資也不可能高。既要保護勞動者，同時要為政府和私人組織為解決就業(yè)問題所作的探

13、索提供必要的便利，保護了特殊崗位提供單位的利益。第十三條 用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件?！菊f明】勞動合同法四十四條未規(guī)定可約定終止勞動合同，勞動合同終止必須在法定情形下終止，不能約定解除或終止的條件，這條規(guī)定是雙向的，無論是勞動者還是和用人單位均不能約定法定終止情形之外的終止情形。由于勞動者自由得只剩勞動力可以出賣了，因此，法律賦予了其自由辭職的權(quán)利（法定限制的除外，如服務(wù)期的約定和提前通知的義務(wù)等）。如果一個用人單位連法定終止情形的任何一種情況都沒有，真的是奉勸勞動者“粘”上這種用人單位。如果用人單位希望法律賦予其自由辭退勞動

14、者的權(quán)利，我們想想真的是時機不夠成熟，咱們國內(nèi)企業(yè)的人力資源管理的信用真是不敢讓法律如此托之，我以為法定的終止情形已經(jīng)足夠用人單位用的了，雖然有時有的情形下可能有些許的成本。勞動法、關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見與此不一致的，將不再適用。第十四條 勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關(guān)勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關(guān)標準高于勞動合同履行地的有關(guān)標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，從其約定?！菊f明】由于現(xiàn)在的企業(yè)跨地區(qū)經(jīng)營十分普遍，

15、不少用人單位異地經(jīng)營時會發(fā)生勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的情況，因此存在兩地不同標準的或條件等存在差別，本條明確規(guī)定按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。出于對勞動者權(quán)益的保護和對勞動合同當事人意思的尊重，當用人單位注冊地的有關(guān)標準高于勞動合同履行地的有關(guān)標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，適用雙方約定的用人單位注冊地標準。第十五條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的或者不得低于勞動合同約定工資的，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！菊f明】勞動合同法第二十條規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資

16、的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！贝藯l規(guī)定了四種工資參數(shù)的關(guān)系，即試用期工資（A）、本單位相同崗位最低檔工資（B）、勞動合同約定工資(C)、用人單位所在地的最低工資（D），本條在實際解釋中產(chǎn)生了歧義，一種意思是AB ，or，AC*0.8，and AD，第二種意思是AB *0.8，or，AC*0.8，and AD，實施條例對此進行了明確，注意其“選擇”關(guān)系和“并列”關(guān)系。第十六條勞動合同法第二十二條第二款規(guī)定的培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。【說明】勞動合同法第二十二條

17、規(guī)定，“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用?！睂嵤l例明確規(guī)定了培訓費的具體構(gòu)成，實際是解釋為廣義的構(gòu)成，包括培訓產(chǎn)生的一切直接的費用支出，保護了用人單位的利益。第十七條 勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定。【說明】本條明確了勞動合同期滿而服務(wù)期尚未到期的勞

18、動合同的處理，除非另有約定，否則直至服務(wù)期滿，保護了用人單位的利益。第三章 勞動合同的解除和終止第十八條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：（一）勞動者與用人單位協(xié)商一致的；（二）勞動者提前日以書面形式通知用人單位的；（三）勞動者在試用期內(nèi)提前日通知用人單位的；（四）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（五）用人單位未及時足額支付勞動報酬的；（六）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；（七）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（八）用人單

19、位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（九）用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；（十）用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；（十一）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；（十二）用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的；（十三）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。【說明】本條只是對勞動合同法第三十六條、第三十七條、第三十八條的歸納總結(jié)，無新規(guī)，但便于查閱。第十九條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動

20、合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：（一）用人單位與勞動者協(xié)商一致的；（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（三）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（四）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（六）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（七）勞動者被依法追究刑事責任的；（八）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（九）勞動者不能勝任工作，

21、經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（十）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的；（十一）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；（十二）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（十三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（十四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的?！菊f明】本條規(guī)定了用人單位可以解除勞動合同的十四種情形，其實就是對勞動合同法第三十七條、第四十條、第四十一條的歸納列舉，消除了用人單位不能解除勞動合同的誤解，尤其是緩解了

22、“無固定期限勞動合同”的令用人單位發(fā)指的恐懼，因此，本條仍屬于歸納列舉，無新規(guī)，我怎么也想不通“無固定期限勞動合同”就這么令用人單位惡心。第二十條 用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應(yīng)當按照該勞動者上一個月的工資標準確定?！菊f明】本條是為了解決代通知金的計算基數(shù)的問題。勞動合同法第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同”。但是未明確“一個月工資”標準如何確定，本條例予以規(guī)定。第二十一條 勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！菊f明】勞動合同法第四

23、十四條規(guī)定，“第四十四條有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”本條規(guī)定勞動者達到法定退休年齡，即便尚不能依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，用人單位也可以終止勞動合同，但到了法定退休年齡，但是用人單位和勞動者繼續(xù)履行勞動合同或者退休返聘的問題如何看待，法律并無確切說法。第二十二條 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應(yīng)當依

24、照勞動合同法第四十七條的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?！菊f明】勞動合同法第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定（注：指勞動合同期滿勞動合同終止的情形）終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第

25、五項規(guī)定（注：指用人單位被依法宣告破產(chǎn)的，用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的情形）終止勞動合同的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！庇捎谶@些支付經(jīng)濟補償?shù)那樾沃饕槍趧雍贤慕獬?，且重要考慮的是固定期限或無固定期限勞動合同的解除，未全面考慮各種勞動合同終止的經(jīng)濟補償（無固定期限勞動合同不可能出現(xiàn)期滿終止的情形，本身無固定期限，除非退休或開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的），遺漏了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同的終止是否給予補償?shù)膯栴}，根據(jù)法理來分析，以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，此種合同以完成一定工作任務(wù)為期限，但這種合同假設(shè)這種工作任務(wù)可以“一定”，

26、即可以量化，且這種任務(wù)能夠“完成”，本質(zhì)上也是一種特殊的有期限的勞動合同合同（且明顯不同意無固定期限的勞動合同），其經(jīng)濟補償應(yīng)當與固定期限勞動合同的經(jīng)濟補償相同，因此應(yīng)當屬于這樣才公平，此前也有用人單位試圖將本適宜約定為“固定期限的勞動合同”轉(zhuǎn)為“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”，以規(guī)避到期終止的補償和在符合規(guī)定的條件時變?yōu)楹炗啛o固定期限的勞動合同的限制。本條確認了用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)囊环N情形，明確了人力資源成本核算的一種情形。遺憾的是此條規(guī)定仍然有瑕疵，假如用人單位在勞動者完成一項既定的工作任務(wù)了，但用人單位又以保持或提高的待遇與勞動者繼續(xù)簽訂勞動合同的，就不應(yīng)當規(guī)定用人單位還

27、須支付勞動者經(jīng)濟補償金，另外本條例仍未澄清用人單位違法解除“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”的經(jīng)濟補償或賠償金參照固定期限的勞動合同處理。第二十三條 用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償外，還應(yīng)當依照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金?！菊f明】支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金本來就是工傷保險條例第三十四條規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。第三十五

28、條規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。因此，本條規(guī)定強調(diào)了經(jīng)濟補償金不能替代一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應(yīng)當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限?！菊f明】勞動合同法第五十條規(guī)定，“用人單位應(yīng)當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)?！爆F(xiàn)實中解除、終止勞動合同的證明的格式不統(tǒng)一，但

29、主要內(nèi)容基本一致，本條增強了用人單前出具解除、終止勞動合同的證明的可操作性，并且便于新的用人單位的審閱相關(guān)信息，凸顯證明的各個方面。第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算?！菊f明】勞動合同法第八十七條規(guī)定，“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金?！本瓦`法解除或終止勞動合同的賠償金和經(jīng)濟補償是否并列支付曾引起了一些爭議，本條澄清了賠償金和經(jīng)濟補償并非同時支付，避免了用人單位重復支付，保護了用人單位的權(quán)益。勞

30、動合同法第九十七條第三款規(guī)定：“本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)模?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照當時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”由于第九十三條未規(guī)定“違法解除或終止勞動合同賠償金”的溯及力，因此規(guī)定賠償金的計算年限自用工之日起算。第二十六條 用人單位與勞動者約定了服務(wù)期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的，勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定向用人單位

31、支付違約金：（一）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（二）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（三）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（四）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（五）勞動者被依法追究刑事責任的?！菊f明】勞動合同法第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、

32、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位?！贝藯l規(guī)定了服務(wù)期的的前提條件，一旦用人單位存在第三十八條規(guī)定的任何一種違反勞動合同法的情形，則剩余的服務(wù)期可因勞動者的解除而喪失約束意義，不再成為追究勞動者違約的情形。勞動合同法第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件

33、的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定（注：指以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同）的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。” 反之，如勞動者存在上述情形，用人單位單方面無需提前通知立即解除勞動合同的，勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金，因此，用人單位須注意在服務(wù)期違約條款中明確約定發(fā)生此種情形的違約金的承擔。實施條例的本

34、條第二款完全可以用“有勞動合同法第三十九條第（二）至第（六）種情形之一的，用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的，勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金?！碧娲诙?，減少立法篇幅，值的注意的是“勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位單方解除勞動合同”，勞動者無需就服務(wù)期向用人單位承擔違約責任，因此，試用期內(nèi)用人單位不宜對勞動者進行專項培訓，之所以如此規(guī)定，是因為試用不合格，不能認定為是勞動者的主觀過錯，勞動者慘遭試用期試用不合格的，是值得用人單位同情的，而勞動合同法第三十九條第（二）至第（六）種情形均是勞動者明顯存在過錯致用人單位解除勞動合同的。本條第二款保護了用人單

35、位的利益。第二十七條 勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資?！菊f明】勞動合同法第四十七條第三款規(guī)定“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資?！睂嵤l例的在本條中首先規(guī)定了工資的計算，明確是應(yīng)得工資，不是實得工資，是貨幣性收入，不包括實物收入，國家統(tǒng)計局關(guān)于工資總額組成的規(guī)定、國家統(tǒng)計局關(guān)于工資總額組成的規(guī)定若干具體范圍的解釋規(guī)定，工資總

36、額由下列六個部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資。用人單位應(yīng)當注意各項不列入工資總額的范圍。本條實際上還肯定了實際工作中的月平均工資的計算方法，勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿十二個月的，按照實際工作月數(shù)計算平均工資。第四章 勞務(wù)派遣特別規(guī)定第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。【說明】勞動合同法第六十七條規(guī)定，“用人單

37、位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者?！蹦男┣樾螌儆谧栽O(shè)勞務(wù)派遣單位并向所屬單位的情形難以認定，全資子公司或絕對控股的子公司可以歸入下屬單位，但是其他參股或存在其他利害關(guān)系的企業(yè)是否作數(shù)不得而知。實施條例在本條明確了用人單位或者其所屬單位設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的禁止情形，本條只是明確上下級的單位之間交叉進行勞務(wù)派遣的均是禁止的，但本條規(guī)定仍無法有效遏制實際當中的規(guī)避，因此這種逃避應(yīng)由裁判機構(gòu)根據(jù)具體情形認定，只要是特殊的安排為了違法降低用工成本的都應(yīng)當視為禁止情形。值的關(guān)注的是，該條例突破了勞動合同法第五十七條的規(guī)定，

38、勞動合同法第五十七條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元?！痹究蚨▌趧?wù)派遣單位為有限公司或股份有限公司的組織形式，如今擴展至合伙形式，合伙形式也許更值的信賴，但也不排除讓沒有償債能力的人充當普通合伙人實現(xiàn)規(guī)避。第二十九條 用工單位應(yīng)當履行勞動合同法第六十二條規(guī)定的義務(wù)，維護被派遣勞動者的合法權(quán)益?！菊f明】 勞動合同法第六十二條規(guī)定，“用工單位應(yīng)當履行下列義務(wù)：（一）執(zhí)行國家勞動標準，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需

39、的培訓；（五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制?！贝藯l重復實屬沒有必要。令我大吃一驚的是實施條例沒有界定勞動合同法第六十六條“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！钡谌畻l 勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。【說明】勞動合同法第五十八條第二款規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬?！睂嵤l例在本明確禁止勞務(wù)派遣單位招用非全日制用工勞動者，如果由勞務(wù)派遣單位建立非全日制用工方式還不如通過職業(yè)中介的介紹由用工單位與

40、勞動者直接監(jiān)理非全日制的用工關(guān)系，二是容易侵害勞動者權(quán)益，一旦同意勞務(wù)派遣單位以非全日制用工形式招用被派遣勞動者，則勢必所有的勞務(wù)派遣單位都采取非全日制方式招工，以圖減少用工成本，導致勞動關(guān)系極不穩(wěn)定，違背勞務(wù)派遣制度的初衷。第三十一條 勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行?！菊f明】此條規(guī)定顯然是勞動合同法應(yīng)有之義，勞務(wù)派遣單位是用人單位，因此，本條勞務(wù)派遣單位與被派遣的勞動者之間的勞動合同處理執(zhí)行勞動合同法特殊規(guī)定外，其他情形還執(zhí)行一般的勞動合同管理規(guī)定，包括解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償金問題。第三十二條 勞務(wù)派遣單位違

41、法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規(guī)定執(zhí)行?！菊f明】法理同上。勞動合同法第四十八條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！钡谖逭?法津責任第三十三條 用人單位違反勞動合同法有關(guān)建立職工名冊規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處元以上萬元以下的罰款。【說明】本條規(guī)定了用人單位不依法建立職工名冊的法律責任。包括不及時建立或建立的名冊內(nèi)容不規(guī)范，處理方式主要為由勞動行政部門

42、責令限期改正；逾期不改正的，按照規(guī)定的額度比例罰款。第三十四條 用人單位依照勞動合同法的規(guī)定應(yīng)當向勞動者每月支付兩倍的工資或者應(yīng)當向勞動者支付賠償金而未支付的，勞動行政部門應(yīng)當責令用人單位支付?！菊f明】：本條新增加了用人單位未依法向勞動者每月支付兩倍的工資或者未支付賠償金的可由勞動行政部門依職權(quán)或依申請責令支付。勞動合同法第八十五條規(guī)定，“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應(yīng)當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家

43、規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)??！绷硗?，?jīng)濟補償金不同于賠償金?，F(xiàn)實中勞動監(jiān)察只能弱化現(xiàn)象非常嚴重，凡是檢察可處理的一般均要求申訴仲裁。第三十五條 用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每位被派遣勞動者元以上元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。【說明】勞動合同法第九十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行

44、政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。由于被派遣勞動者系在用工單位工作，用工單位可能更容易給被派遣勞動者造成損害，但是勞動合同法并未規(guī)定用工單位的法律責任，因此，本條進行了補充，規(guī)定用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每位被派遣勞動者元以上元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。第六章 附 則第三十六條 對違反勞動合同法和本條例的行為的投訴、舉報，縣級以上地方人民政府勞動行政部門依照勞動保障監(jiān)察條例的規(guī)定處理?！菊f明】屬于法律適用條款，本條規(guī)定了勞動行政部門解決違反勞動合同法及其實施條例的行為投訴、舉報指向了勞動保障監(jiān)察條例的規(guī)定。第三十七條 勞動者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同發(fā)生爭議的，依照中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法的規(guī)定處理?！菊f明】屬于法律適用條款，本條將勞動爭議指向了已經(jīng)施行的中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法。第三十八條 本條例自公布之日起施行。 【說明】本條規(guī)定了施行日期。