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1、勞動合同法實施條例相關的重點、難點、疑點、熱點問題及風險應對日期：2008-10-5 15:32:20來源：甌北勞動保障網(wǎng)訪問量：600勞動合同法實施條例解讀（一） -與企業(yè)規(guī)章制度相關的重點、難點、疑點、熱點問題及風險應對一、企業(yè)規(guī)章制度生效的三個要件。哪些規(guī)章制度需經(jīng)民主程序制訂，并向勞動者公示？如何履行制定規(guī)章制度的民主程序和有效公示企業(yè)的規(guī)章制度？勞動合同法第四條 用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。（內容和程序合法）用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉
2、及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。（制定程序）在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。（修改程序）用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。（公示或者告知程序）規(guī)章制度生效三要件:內容合法、經(jīng)民主程序制定、向勞動者公示或者告知勞動者。應經(jīng)民主程序制訂，并向勞動者公示的規(guī)章制度或重大事項: 有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等規(guī)章制度或者重大事項
3、。制定規(guī)章制度的民主程序:企業(yè)管理部門起草草案職工代表大會或者全體職工討論草案，并提出修改方案和意見由用人單位與工會或者職工代表平等協(xié)商確定由用人單位決定是否實施并組織實施。規(guī)章制度的公示或告知:人手一冊簽收、學習培訓簽到、作為勞動合同附件、公告欄公示或單位網(wǎng)站公示一段時間后讓員工簽名確認等方式。應對措施：積極組建工會和建立職工代表大會制度，依法完善、制定、公示規(guī)章制度，規(guī)章制度應內容合法（不得與法律規(guī)定相抵觸），經(jīng)民主程序制定（聽取職工意見，與工會或職工代表平等協(xié)商確定），向員工公示或告知員工（方式不限，只要能讓員工知道即可）。二、可否約定企業(yè)規(guī)章制度作為勞動合同的附件？規(guī)章制度與勞動合同、
4、集體合同的規(guī)定或約定發(fā)生沖突時如何處理？ 勞動合同法第十七條勞動合同應當具備以下條款： （一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人； （二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼； （三）勞動合同期限； （四）工作內容和工作地點； （五）工作時間和休息休假； （六）勞動報酬； （七）社會保險； （八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護； （九）法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。 勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。 最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）第十六條 用人
5、單位制定的內部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應予支持。 根據(jù)勞動合同法第十七條第二款的規(guī)定,可以約定規(guī)章制度作為勞動合同的附件。最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）第十六條的規(guī)定, 規(guī)章制度與勞動合同、集體合同的規(guī)定或約定發(fā)生沖突時，遵從勞動者的選擇, 優(yōu)先適用有利于勞動者的規(guī)定或者約定。三、員工手冊的主要內容、制定原則、撰寫技巧和注意事項。員工手冊，既是企業(yè)規(guī)章制度的匯編,又是企業(yè)員工培訓的教材,反映的是企業(yè)形象、企業(yè)文化,是企業(yè)所有員工的行為準則。員工手冊沒有固定的格式,也沒有法定的內容,通常是根據(jù)每個企業(yè)的實
6、際情況以及管理需求而定,但一般包括如下框架和內容: 員工手冊的主要內容:分總則、人事制度、附則三大部分?？倓t部分內容包括編制員工手冊的目的、規(guī)章制度的適用范圍、某些用語的定義、企業(yè)簡介、企業(yè)組織結構、經(jīng)營宗旨、經(jīng)營目標、企業(yè)精神等。 勞動人事管理制度內容包括招聘制度；勞動合同制度;工資支付制度;保險福利制度;工時休假制度;勞動安全衛(wèi)生制度;考勤制度；勞動紀律制度；獎懲制度；績效考核制度；教育培訓制度；保密與競業(yè)限制制度；后勤管理制度；申訴對話制度等。附則內容包括員工手冊和規(guī)章制度的制定程序、公示程序、修訂與解釋權、員工查詢權及修改建議權、施行時間等內容。制定原則: 合法原則(內容合法、程序合法
7、)、合理原則(有時合理比合法更重要)、實用原則(必須具有可操作性)。撰寫技巧:緊密聯(lián)系本企業(yè)的管理現(xiàn)狀、發(fā)展目標以及本企業(yè)自身特點,要把員工手冊制定成一部適合本企業(yè)發(fā)展的人事管理工具書。注意事項:員工手冊通常是規(guī)章制度的匯編而不是具體規(guī)章制度的名稱,員工手冊中各項制度的制定和公示,必須符合法律的要求。四、工資支付制度的主要內容、制定原則、撰寫技巧和注意事項。廣東省工資支付條例第七條 用人單位應當依法制定本單位的工資支付制度，并書面告知本單位全體勞動者。 工資支付制度包括如下事項： （一）工資的分配形式、項目、標準及其確定、調整辦法； （二）工資支付的周期和日期； （三）加班、延長工作時間和特殊
8、情況下的工資及支付辦法； （四）工資的代扣、代繳及扣除事項； （五）其他有關事項。 勞動者有權向用人單位查詢有關工資支付制度的內容。制定原則:合法合理原則、獎勤罰懶原則、及時足額原則、貨幣支付原則。撰寫技巧和注意事項: 緊密結合本企業(yè)的實際情況,固定工資標準不宜定得太高,盡量設立績效工資,建立切實可行的工資調整辦法,明確工資增減的條件和時間。提示:工資的分配形式包括固定工資、計時工資、計件工資、提成工資、績效工資、獎金等形式;工資項目包括基本工資、崗位工資、工齡工資、各種津貼和補貼、獎金、加班工資等。五、獎懲制度的主要內容、制定原則、撰寫技巧和注意事項。企業(yè)目標的順利實現(xiàn)，離不開全體員工的努力
9、與合作，對兢兢業(yè)業(yè)努力做好本職工作且業(yè)績突出的員工，企業(yè)應給予以一定的物質和精神獎勵，促使員工不斷進步。同時，為預防和糾正員工的不良行為，對違紀失職、表現(xiàn)不佳者予以一定的懲罰。獎懲制度一般包括如下框架和內容：1、總則（目的、原則和適用范圍等）2、獎勵種類（表揚、記功、升職加薪、發(fā)放獎金等）、條件和程序3、處罰種類（警告、記過、罰款、降職降薪、辭退等）、情形和程序4、附則（制度的制定、修改、公示、解釋和施行時間等內容）制定原則:合法原則、公平原則、獎勤罰懶原則、切實可行原則。撰寫技巧和注意事項:要緊密結合本企業(yè)的實際情況制定,除合法外,也要公平合理,并具有可操作性。在內容上要注意獎懲制度與其他有
10、獎懲內容的規(guī)章制度不要沖突矛盾。問題研討2008年1月15日，國務院決定廢止企業(yè)職工獎懲條例后，用人單位的勞動規(guī)章制度中能否再規(guī)定對違紀職工給予罰款的內容？六、考勤制度的主要內容、制定原則、撰寫技巧和注意事項。考勤是記錄員工出勤情況，計算員工工資的重要依據(jù)。在有關工資支付、休息休假等勞動爭議處理中，考勤記錄是屬于用人單位掌握管理的證據(jù)之一，如果用人單位不提供考勤記錄，將承擔不利后果?？记谥贫仁瞧髽I(yè)勞動規(guī)章制度中最為重要的制度之一。考勤制度一般包括如下框架和內容：1、總則（目的、適用范圍等內容）2、工作時間和休息休假（工作時間及休息休假安排）3、考勤管理（包括打卡規(guī)范及違規(guī)處理等內容）4、加班管
11、理（加班原則、加班申請與審批等內容）5、請假制度（請假手續(xù)、批假權限等內容）6、附則（制度的制定、修改、公示、解釋和施行時間等內容）制定原則:合法合理原則、勞逸結合原則。撰寫技巧和注意事項:要緊密結合本企業(yè)的實際情況制定，盡量做到無論是管理人員還是普通員工都要記錄考勤，并且每月考勤都要員工簽名確認。七、如何有效運用企業(yè)規(guī)章制度對員工加強管理，特別是對問題員工和高層員工、關鍵崗位員工的管理？不少企業(yè)的人力資源管理人士感嘆：許多問題員工、高層員工、關鍵崗位員工管不得、降不得、調不得、留不得、炒不得，不知如何管理！企業(yè)對問題員工、高層員工、關鍵崗位員工進行管理，最有效的辦法是運用規(guī)章制度對其進行管理
12、。依法制定的企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)管理的有效依據(jù)，也是企業(yè)員工的行為規(guī)范。運用企業(yè)規(guī)章制度對問題員工、高層員工、關鍵崗位員工進行管理，應注意如下問題：（1）依法制定、完善企業(yè)規(guī)章制度（規(guī)章制度符合“三性”。即內容的合法性；程序上的民主性；形式上的公示性。）；（2）運用規(guī)章制度實施管理，應當遵循“合情、合理、合法、公正和教育為主，懲罰為輔”的原則。（3）在運用規(guī)章制度實施管理時，務必注意對違紀違規(guī)事實和證據(jù)的固定和保全方式、方法,特別是對“大錯不犯,小錯不斷”的員工違紀違規(guī)事實和證據(jù)的固定和保全。（4）適時、適度運用規(guī)章制度對違紀違規(guī)的員工作出警告、罰款、降職、降薪和辭退等決定。八、企業(yè)以員工嚴重違
13、反規(guī)章制度為由解除勞動合同敗訴原因分析。企業(yè)以員工嚴重違反規(guī)章制度為由解除勞動合同，企業(yè)敗訴的原因主要有如下幾種：1、規(guī)章制度不健全或根本沒有規(guī)章制度；2、雖有規(guī)章制度,但規(guī)章制度內容不合法；3、規(guī)章制度內容雖合法,卻不經(jīng)民主程序制定；4、規(guī)章制度內容雖合法,也經(jīng)民主程序制定,但沒有向員工公示。這種情況在實踐中屢見不鮮。企業(yè)各項規(guī)章制度齊全，而且規(guī)章制度的內容也符合法律規(guī)定，員工也確因違反規(guī)章制度并符合規(guī)定的辭退條件。但是，企業(yè)對員工作出辭退決定發(fā)生爭議后，在勞動仲裁或訴訟程序中，員工對規(guī)章制度的規(guī)定不予確認，認為企業(yè)沒有采用任何方式予以公示；而企業(yè)又不能舉證證明規(guī)章制度已經(jīng)公示或告知勞動者。
14、因此，仲裁和訴訟不能認定企業(yè)的規(guī)章制度具有約束力，從而導致企業(yè)辭退員工沒有依據(jù)，最終敗訴。勞動合同法實施條例解讀（二） -與勞動合同訂立、履行和變更相關的重點、難點、疑點、熱點問題及風險應對一、用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同，后因用人單位不錄用勞動者而發(fā)生的爭議是否屬于勞動爭議？用人單位應否支付勞動者經(jīng)濟補償或賠償?勞動合同法第七條第一款規(guī)定:用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。第十條第三款規(guī)定:用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。第十六條規(guī)定:勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同法實施條
15、例（征求意見稿）(下稱實施條例)第五條自勞動合同訂立之日至用工之日期間，用人單位與勞動者尚未建立勞動關系，雙方可以依法解除勞動合同并承擔雙方約定的違約責任，用人單位無需承擔勞動者的醫(yī)療費用等責任，也無需向勞動者支付經(jīng)濟補償。 勞動爭議調解仲裁法第二條 中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議，適用本法：(一)因確認勞動關系發(fā)生的爭議；(二)因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；(三)因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；(四)因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的爭議；(五)因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；(六)法律、法規(guī)規(guī)
16、定的其他勞動爭議。根據(jù)勞動合同法及其實施條例草案的規(guī)定, 自勞動合同訂立之日至用工之日期間，用人單位與勞動者尚未建立勞動關系,未建立勞動關系而發(fā)生的爭議不應是勞動爭議,但從勞動爭議調解仲裁法的規(guī)定看, 因訂立、履行勞動合同發(fā)生的爭議,又屬于勞動爭議。根據(jù)實施條例第五條的規(guī)定, 雙方實質屬于民事合同關系，如果勞動合同中約定了違約責任，違約方應當承擔相應的違約責任，這和勞動合同法中的違約金性質不同,而是屬于民事違約賠償責任。由于不存在勞動關系，用人單位無需承擔勞動者的醫(yī)療費用，也無需向勞動者支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償。二、不簽勞動合同需支付勞動者二倍工資，但勞動者拒絕簽訂勞動合同怎么辦？用人單位可
17、否辭退拒簽勞動合同的勞動者而不支付經(jīng)濟補償？勞動合同法第十條第二款 已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。勞動合同法第八十二條第一款用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。 實施條例第六條勞動者自用工之日起1個月內拒不簽訂書面勞動合同的，用人單位可以提前3日書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償。實施條例第七條用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條第一款關于用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同應當向勞動者每月支付2倍工資
18、的規(guī)定執(zhí)行，并與勞動者補訂書面勞動合同。勞動者拒不補訂書面勞動合同的，用人單位可以終止勞動關系并依照勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準向勞動者支付經(jīng)濟補償。勞動者1個月內拒簽，用人單位提前3日通知終止勞動關系，無需支付經(jīng)濟補償。 超過1個月不滿1年未簽合同, 支付2倍工資并補簽合同; 勞動者拒不補簽，用人單位可以終止勞動關系,但要支付經(jīng)濟補償。問題研討:2007年12月31日前存在事實勞動關系,2008年之后補簽勞動合同,勞動者不同意用人單位要求的勞動合同期限而拒絕簽訂合同的,用人單位終止勞動關系,應否支付勞動者經(jīng)濟補償? 提示: 關于確立勞動關系有關事項的通知(勞社部發(fā)200512號)第
19、三條 用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟補償金。 根據(jù)上述提示的規(guī)定,問題研討的答案是要支付勞動者經(jīng)濟補償。應對措施：勞動者入職一個月內即應與其依法訂立書面勞動合同,并且最好是入職第一天就簽訂勞動合同,對不愿簽訂勞動合同的勞動者最好不要錄用。三、勞動者入職超過一個月不滿一年未簽訂勞動合同，用人單位應
20、支付勞動者二倍工資。勞動者入職第三個月才簽訂勞動合同，第一個月的工資應否支付二倍？實施條例第二十五條 用人單位依照勞動合同法第八十二條第一款關于用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同應當向勞動者每月支付2倍工資的規(guī)定向勞動者支付2倍工資的，起算時間為用工之日起滿1個月的次日。根據(jù)上述規(guī)定, 勞動者入職第三個月才簽訂勞動合同的，第一個月的工資無需支付二倍。四、勞動者入職后一個月內簽訂勞動合同并不違法，但在勞動者入職15天左右發(fā)現(xiàn)勞動者不符合錄用要求而辭退（未簽合同）勞動者是否需要支付經(jīng)濟補償金？未簽勞動合同期間是事實勞動關系,因無勞動合同,故無試用期可言,也無在試用期不
21、符合錄用條件之說。如果這樣辭退勞動者,應支付勞動者經(jīng)濟補償,甚至要支付二倍經(jīng)濟補償(即賠償金)。應對措施：建議用人單位先簽訂勞動合同,明確約定試用期和錄用條件,再以試用期不符合錄用條件而辭退勞動者,這樣才無需支付經(jīng)濟補償金。最好勞動者入職第一天就簽訂勞動合同,對不愿簽訂勞動合同的勞動者最好不要錄用。五、勞動合同期滿后不及時簽訂勞動合同的，是否需要支付勞動者二倍工資？勞動者可否隨時解除或終止勞動關系？用人單位解除或終止勞動關系應否支付勞動者經(jīng)濟補償？實施條例第十三條勞動合同解除或者期滿，用人單位未依法支付經(jīng)濟補償，或者未辦理解除、終止勞動合同的手續(xù)并辦理工作交接手續(xù)，仍繼續(xù)留用該勞動者的，視為續(xù)
22、訂固定期限勞動合同。符合勞動合同法第十四條關于訂立無固定期限勞動合同情形的，應當訂立無固定期限勞動合同。實施條例第二十三條 勞動合同期滿，用人單位仍留用勞動者的，應當依照勞動合同法第十條第二款關于建立勞動關系應當在原勞動合同期滿后的1個月內訂立書面勞動合同的規(guī)定、第十四條第三款關于用人單位與勞動者被視為已訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定，以及第八十二條第一款關于用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同應當向勞動者每月支付2倍工資的規(guī)定執(zhí)行。 根據(jù)實施條例第二十三條的規(guī)定,原勞動合同期滿后1個月內訂立書面勞動合同的無需支付2倍工資; 期滿后超過1個月不滿1年仍未訂立書面勞動合
23、同的,應當向勞動者每月支付2倍工資。根據(jù)實施條例第十三條的規(guī)定, 勞動合同期滿，用人單位仍留用勞動者的，已視為續(xù)訂固定期限勞動合同, 用人單位解除或終止勞動關系應符合法定情形,否則不但要支付支付經(jīng)濟補償,甚至可能要支付二倍經(jīng)濟補償(賠償金)。勞動者可以隨時解除或終止勞動關系。用人單位不與勞動者簽訂勞動合同實質是違法用工，法律應允許勞動者隨時終止勞動關系。應對措施:如果不打算與勞動者續(xù)簽勞動合同,應及時辦理終止合同手續(xù),避免形成事實勞動關系而處于六、勞動合同法第十七條規(guī)定的“法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項”，是否包括勞動法第十九條規(guī)定的“勞動紀律”、“勞動合同終止的條件”和“違反勞動合
24、同的責任”？實施條例第十六條勞動合同法第十七條規(guī)定的“法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項”，不包括中華人民共和國勞動法第十九條規(guī)定的“勞動紀律”、“勞動合同終止的條件”和“違反勞動合同的責任”。 “勞動紀律”、“勞動合同終止的條件”和“違反勞動合同的責任”是勞動法所規(guī)定的勞動合同必備條款，而勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款不再包括這三項條款。因勞動合同法第十七條規(guī)定勞動合同必備條款包括“法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項”，而勞動法是法律，所以“勞動紀律”、“勞動合同終止的條件”和“違反勞動合同的責任”又可能出現(xiàn)在勞動合同必備條款里面。這是勞動合同法立法的一個漏洞，本條做了補漏的規(guī)
25、定。明確了勞動合同法第十七條規(guī)定的“法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項”，不包括中華人民共和國勞動法第十九條規(guī)定的“勞動紀律”、“勞動合同終止的條件”和“違反勞動合同的責任”。七、如何技巧地填寫勞動合同必備條款的內容？如何根據(jù)不同企業(yè)、不同崗位的實際情況設計勞動合同的約定條款？必備條款填寫技巧:1、用人單位和勞動者的基本情況應詳細列明。并明確勞動者的經(jīng)常居住地址,約定經(jīng)常居住地址變更要書面告知用人單位,并約定勞動者的經(jīng)常居住地址為法律文書的送達地址。2、根據(jù)本企業(yè)不同崗位的實際情況確定勞動合同期限，因連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同后第三次簽訂可能要訂立無固定期限勞動合同，所以合同期限不宜過
26、短。3、工作內容包括工種、崗位、職務和勞動定額、產(chǎn)品質量要求等內容，必須根據(jù)本單位的需要、崗位要求、勞動者的能力進行確定。為免日后難于調整勞動者的崗位或職務,可約定崗位或任職期限短于勞動合同期限。4、工作地點的確定要考慮勞動者居住地點的遠近，既要利單位，又要利員工。5、工作時間和休息休假的約定，要根據(jù)本單位不同崗位的實際情況而定，并不得違法。6、勞動報酬的基本工資不宜定得過高，要充分考慮依法計算加班工資的因素,并盡量歷拆分工資；如屬于計件工資的，一般只約定按單位依法制定的工資分配制度執(zhí)行即可。7、社會保險包括養(yǎng)老、工傷、醫(yī)療、失業(yè)、生育五大保險，一般只約定依法繳納社會保險費即可，不宜約定以支付
27、現(xiàn)金代替社會保險的繳納。8、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護，要根據(jù)本單位不同崗位的實際情況而定。問題研討如何根據(jù)不同崗位的實際情況設計勞動合同的約定條款？提示：工資、崗位的合理調整；合同期與試用期；培訓與服務期；保密與競業(yè)限制；福利待遇等。八、關于“工資總額已包含加班工資”的約定是否有效？關于“甲方（企業(yè)）可以根據(jù)經(jīng)營狀況和乙方（員工）的能力、表現(xiàn)以及依法制定的規(guī)章制度，合理調整乙方的工作崗位和工資待遇” 的約定是否有效？實施條例第二十二條 用人單位與掌握商業(yè)秘密的勞動者在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或者該勞動者依照勞動合同法第三十七條的規(guī)定提出解除勞動合同
28、后的一定期間內變更勞動者工作崗位；但是，不得因此降低勞動者的工資待遇。 勞動法第四十七條：用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點和經(jīng)濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經(jīng)營機制條例第十八條及勞動部關于實施全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經(jīng)營機制條例的意見第二條 ：企業(yè)享有人事管理權。企業(yè)對管理人員和技術人員可以實行聘用制、考核制。對被解聘或者未聘用的管理人員和技術人員，可以安排其他工作，包括到工人崗位上工作。企業(yè)可以從優(yōu)秀工人中選擇聘用管理人員和技術人員。經(jīng)政府有關部門批準，企業(yè)可以招聘境外技術人員、管理人員。條例第十九條及實施意見第三條： 企業(yè)享有工資、獎金分配權。企業(yè)
29、有權根據(jù)職工的勞動技術、勞動強度、勞動責任、勞動條件和實際貢獻，決定工資、獎金的分配檔次。企業(yè)可以實行崗位技能工資制或者其他適合本企業(yè)特點的工資制度，選擇適合本企業(yè)的具體分配形式。企業(yè)有權制定職工晉級增薪、降級減薪的辦法，自主決定晉級增薪、降級減薪的條件和時間。不明確正常工作時間的基本工資和加班時間的多少而約定“工資總額已包含加班工資”是無效的。關于“甲方（企業(yè)）可以根據(jù)經(jīng)營狀況和乙方（員工）的能力、表現(xiàn)以及依法制定的規(guī)章制度，合理調整乙方的工作崗位和工資待遇” 的約定并不違反法律強制性規(guī)定,應為有效約定。應對措施:明確約定正常工作時間的基本工資(不低于最低工資標準)和加班時間。通過民主程序制
30、定職工晉級增薪、降級減薪的管理辦法，規(guī)定晉級增薪、降級減薪的條件和時間,并約定相關規(guī)章制度為勞動合同的附件。九、用人單位的分支機構（如分公司、辦事處等）能否直接與勞動者簽訂勞動合同？勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項，應按照勞動合同履行地還是用人單位注冊地的有關標準執(zhí)行？實施條例第十七條勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履
31、行地的標準的，用人單位與勞動者可以協(xié)商約定按照用人單位注冊地的有關標準執(zhí)行。一般認為,依法成立的用人單位的分支機構是廣義的用人單位,可以直接與勞動者簽訂勞動合同。勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規(guī)定執(zhí)行為原則,但注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的標準的, 可以協(xié)商約定按照用人單位注冊地的有關標準執(zhí)行。十、什么是勞動合同的中止？何種情形可以中止履行勞動合同？中止履行勞動合同期間，用人單位和勞動者雙方的有關權利、義務如何履行？中止履行勞動合同期間是否計算勞動者在用人單
32、位的工作年限？勞動合同中止的期限最長為多少年？實施條例第二十四條 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以中止或者部分中止履行勞動合同。勞動者應征入伍、勞動者被依法限制人身自由或者勞動者失蹤但是尚未被人民法院宣告失蹤、宣告死亡的，用人單位可以中止或者部分中止履行勞動合同。中止或者部分中止履行勞動合同期間，用人單位和勞動者雙方暫停履行勞動合同的有關權利、義務。中止履行勞動合同期間，不計算勞動者在用人單位的工作年限；但是，因勞動者應征入伍中止履行勞動合同的除外。中止履行勞動合同的情形消失，除勞動合同已經(jīng)無法履行外，勞動合同應當恢復履行。勞動合同中止的期限最長不超過5年。勞動合同的中止是指法定或約定的原因致使
33、勞動合同不能繼續(xù)順利履行時，勞動合同暫時不履行，待不能履行的原因消滅后，雙方再繼續(xù)履行原勞動合同。中途暫時停止的期間與行為叫做勞動合同的中止。約定中止: 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以中止或者部分中止履行勞動合同。法定中止: 勞動者應征入伍、勞動者被依法限制人身自由或者勞動者失蹤但是尚未被人民法院宣告失蹤、宣告死亡的，用人單位可以中止或者部分中止履行勞動合同。中止或者部分中止履行勞動合同期間，用人單位和勞動者雙方暫停履行勞動合同的有關權利、義務。 中止履行勞動合同期間，不計算勞動者在用人單位的工作年限；但是，因勞動者應征入伍中止履行勞動合同的除外。 勞動合同中止的期限最長不超過5年。十一、勞動
34、合同法施行前訂立、施行后存續(xù)的勞動合同，內容與勞動合同法相抵觸的部分是否有效？抵觸部分自何時起無效？實施條例第二十六條 勞動合同法施行前訂立、施行后存續(xù)的勞動合同，內容與勞動合同法相抵觸的，抵觸部分自2 008年1月1日起無效。 沒有出資提供專業(yè)技術培訓和沒有競業(yè)限制補償?shù)倪`約金條款，與勞動合同法第二十五條的規(guī)定相抵觸, 自2 008年1月1日起無效。十二、變更勞動合同需用人單位與勞動者雙方協(xié)商同意。但用人單位依據(jù)人事管理權、工資獎金分配權及依法制定的規(guī)章制度對勞動者降職降薪，勞動者不同意怎么辦？勞動合同法第三十五條第一款用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當
35、采用書面形式。 全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經(jīng)營機制條例第十八條、第十九條及勞動部關于實施全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經(jīng)營機制條例的意見第二條、第三條 ：企業(yè)享有人事管理權及工資、獎金分配權。用人單位依據(jù)人事管理權、工資獎金分配權及依法制定的規(guī)章制度對勞動者降職降薪，勞動者不同意的，可由用人單位單方作出決定。勞動合同法實施條例解讀（三）-與無固定期限勞動合同相關的重點、難點、疑點、熱點問題及風險應對一、用人單位簽訂無固定期限勞動合同利弊分析簽訂無固定期限勞動合同的利:簽訂無固定期限勞動合同有利于穩(wěn)定勞資關系，增強員工歸屬感、穩(wěn)定感,相對地能讓員工更安心工作。簽訂無固定期限勞動合同的弊:訂立了無固定期限勞動
36、合同后，從一定意義上說，就相當于與員工訂立了一個終身合同,非法定或約定情形,對于無嚴重過錯卻平庸無用的員工，可以說是炒不得、留不得，用人單位哭笑不得。二、簽訂無固定期限勞動合同要符合哪些條件？如何應對勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的要求？ 勞動合同法第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同： （一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的； （二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改
37、制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； （三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 實施條例第十二條勞動合同期滿，因勞動者有下列情形之一而續(xù)延，勞動者在該用人單位已經(jīng)連續(xù)工作滿10年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與該勞動者訂立無固定期限勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；（二）患
38、病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；（三）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。 問題研討: 如何應對勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的要求？ 如何理解實施條例第十二條的規(guī)定? 勞動合同期滿，勞動者在該用人單位已經(jīng)連續(xù)工作滿10年，是否只有實施條例第十二條規(guī)定的三種情形之一,并且勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位才應當與該勞動者訂立無固定期限勞動合同?三、問題研討:既然勞動者入職滿一年不訂立書面勞動合同已視為訂立了無固定期限勞動合同，那么還要不要簽訂書面的無固定期限勞動合同？如果不簽訂，用人單位應否向勞動者每月支付二倍的工資？ 勞動合同法第十四條第三款 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者
39、訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。勞動合同法第八十二條第二款用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 對此問題,勞動合同法及其實施條例草案均不明確,這是勞動合同法及其實施條例草案的缺陷。個人認為, 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，雖已視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同,但仍應補簽書面的無固定期限勞動合同,否則還要支付二倍工資，直到補簽書面的無固定期限勞動合同為止。四、問題研討:如何理解勞動合同法第十四條第二款第三項的規(guī)定？連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后
40、，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位是否一定要簽訂無固定期限勞動合同？用人單位能否終止第二次合同而不續(xù)訂第三次合同？對此問題的理解,一直有兩種觀點:一種觀點認為, 只要連續(xù)訂立了二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同，用人單位不得拒絕（即只要勞動者提出，用人單位就必須簽訂）。另一種觀點認為，即使連續(xù)訂立了二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，如果用人單位不同意續(xù)訂勞動合同的，勞動合同便因期滿而終止，不
41、存在勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同，就應當訂立無固定期限勞動合同的問題。但如果雙方同意續(xù)訂勞動合同，而勞動者又沒提出訂立固定期限勞動合同的，則應當訂立無固定期限勞動合同。個人認為，兩種觀點都有其道理,這是勞動合同法表述不明的缺陷。遺憾的是，對此一直鬧得沸沸揚揚、爭議較大的問題,勞動合同法實施條例草案竟然不作出明確規(guī)定，那是更大的缺陷。五、問題研討:如何理解“除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外”的含義？勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但用人單位卻與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者可否根據(jù)勞動合同法第八十二條第二款的規(guī)定要求用人單位支付二倍工資？根據(jù)勞動法第二十條的規(guī)定，簽訂無固定期限勞
42、動合同需符合三個要件：一是“在同一單位連續(xù)工作滿10年”、二是“雙方同意續(xù)延勞動合同”、三是“勞動者提出訂立無固定期限勞動合同”。實踐中，一般只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位就不同意續(xù)延勞動合同，導致無法簽訂無固定期限勞動合同。勞動合同法第十四條,則反過來規(guī)定, 當勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件時,如果勞動者不提出訂立固定期限勞動合同，用人單位就應當訂立無固定期限勞動合同，否則勞動者可以根據(jù)勞動合同法第八十二條第二款的規(guī)定要求用人單位支付二倍工資。應對措施: 作為用人單位，當勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件而勞動者提出訂立固定期限勞動合同時，一定要保留勞動者提出訂立
43、固定期限勞動合同的書面證據(jù)，否則，發(fā)生勞動爭議時，可能因無法舉證，而被裁判自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。當勞動者不提出訂立固定期限勞動合同時，則應當訂立無固定期限勞動合同。六、問題研討:勞動者在用人單位已連續(xù)工作滿十年，或者已連續(xù)訂立三次以上固定期限勞動合同，能否要求將固定期限勞動合同變更為無固定期限勞動合同？依法訂立的未到期的勞動合同應繼續(xù)履行,變更勞動合同應雙方協(xié)商同意,即使勞動者在用人單位已連續(xù)工作滿十年，或者已連續(xù)訂立三次以上固定期限勞動合同，如果用人單位不同意變更固定期限勞動合同的期限, 勞動者便不能要求將固定期限勞動合同變更為無固定期限勞動合同。值得
44、一提的是, 因勞動者在用人單位已連續(xù)工作滿十年，或者已連續(xù)訂立三次以上固定期限勞動合同，已經(jīng)符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，當固定期限勞動合同到期后,勞動者同樣可以要求簽訂無固定期限勞動合同。因此,是否將固定期限勞動合同變更為無固定期限勞動合同,對用人單位和勞動者雙方七、用人單位能否解除或終止無固定期限的勞動合同？何種情形可以解除或終止無固定期限的勞動合同？實施條例第二十八條有勞動合同法規(guī)定的下列情形之一的，用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同：（一）用人單位與勞動者協(xié)商一致的；（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（三）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（四）勞動者嚴重失職
45、，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（六）因勞動合同法第二十六條第一款第一項關于勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（七）勞動者被依法追究刑事責任的；（八）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（九）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（十）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動
46、者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的；（十一）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；（十二）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（十三）企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（十四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。實施條例第二十九條 有勞動合同法規(guī)定的下列情形之一的，無固定期限勞動合同終止：（一）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（二）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（三）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（四）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)
47、定的其他情形。 這兩條規(guī)定了無固定期限勞動合同可以解除的14種情形和可以終止的五種情形，是對勞動合同法第36條、第39條、第40條、第41條、第44條的簡單羅列，由于無固定期限勞動合同的規(guī)定在實踐中一直存在爭議，雖然這些規(guī)定與勞動合同法的規(guī)定重復，但有一定的宣傳意義，目的就是宣傳無固定期限勞動合同不是“鐵飯碗”，在符合法定條件下同樣可以解除或終止。八、勞動合同法第十四條第二款第一項中的“連續(xù)工作滿十年”，應從何時開始計算？是否包括勞動合同法施行之前的用工時間？勞動者在集團公司或關聯(lián)公司調動（非勞動者原因），勞動者在原用人單位的工作年限可否合并計算為新用人單位的工作年限？實施條例第九條勞動合同法
48、第十四條第二款第一項中的“連續(xù)工作滿十年”，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行之前的用工時間。因行政命令、業(yè)務劃轉等非勞動者方面的原因，勞動者轉到新用人單位工作并重新訂立勞動合同的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。 實踐中,不少人對勞動合同法第十四條第二款第一項中的“連續(xù)工作滿十年”的起算點存在誤解, 認為這里的“連續(xù)工作滿十年”應從2008年1月1日開始計算。本條“連續(xù)工作滿十年”為勞動者入職開始計算，消除了實踐中的誤讀。實踐中, 勞動者在集團公司或關聯(lián)公司調動（非勞動者原因），發(fā)生勞動爭議時,往往新用人單位不承認勞動者在原用人單位的工作年限從而損害了勞動者的權益,本條規(guī)定因行政命令、業(yè)務劃轉等非勞動者方面的原因，勞動者轉到新用人單位工作并重新訂立勞動合同的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限，有利于勞動者權益的保護。
《勞動合同法實施條例》相關的重點、難點、疑點、熱點
