法的編纂模式比較 - 上海大學(xué)

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1、法的編纂模式比較 ——兼論規(guī)章的系統(tǒng)化 徐靜琳 李瑞 摘要：編纂表現(xiàn)為法的系統(tǒng)化的最高形態(tài)。通過(guò)對(duì)不同法系傳統(tǒng)的法律編纂模式的比較和分析，將編纂價(jià)值導(dǎo)入我國(guó)規(guī)章的系統(tǒng)化研究，以構(gòu)建科學(xué)、協(xié)調(diào)的規(guī)章體系，本文提出以下思路：對(duì)專項(xiàng)規(guī)章適宜法典式編纂、對(duì)全部規(guī)章適宜歸類式編纂、對(duì)修訂規(guī)章適宜活頁(yè)式編纂。 關(guān)鍵詞：編纂 法典化 規(guī)章 編纂是一項(xiàng)重要的法的創(chuàng)制活動(dòng)。世界上不同法律傳統(tǒng)的國(guó)家在法的編纂上積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，形成了形態(tài)各異的編纂模式。在我國(guó)法治現(xiàn)代化的進(jìn)程中，各類層次的規(guī)范性文件日益增多,為了確立符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的政府行政目標(biāo)，有效實(shí)現(xiàn)

2、政府對(duì)市場(chǎng)的“規(guī)則導(dǎo)向”，梳理并構(gòu)建科學(xué)、協(xié)調(diào)的規(guī)章體系，考慮如何將編纂價(jià)值導(dǎo)入規(guī)章的系統(tǒng)化研究已為政府和學(xué)界所關(guān)注。 本論文在2002年上海市行政法制研究所招標(biāo)課題《規(guī)章編纂研究》的基礎(chǔ)上作了修改。 法的系統(tǒng)化及編纂價(jià)值 一、關(guān)于法的系統(tǒng)化方法的界定 法的系統(tǒng)化, 此處所稱的法,是指廣義的法,其范疇的表現(xiàn)形式包括法律、法規(guī)及規(guī)章等規(guī)范性文件。 是指采用一定的方式，依據(jù)一定的原則，對(duì)已經(jīng)制定和頒布的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件進(jìn)行歸類、調(diào)整或編纂，使之集中起來(lái)作系統(tǒng)的排列活動(dòng)。 參見(jiàn)沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1996年版。 一般認(rèn)為，法的系統(tǒng)化的方法主要有三種：清理、匯編、

3、編纂。 法的清理，是指有權(quán)機(jī)關(guān)（國(guó)家立法機(jī)關(guān)或授權(quán)機(jī)關(guān)）依法按照一定程序、以一定的方式，對(duì)一定范圍的規(guī)范性文件進(jìn)行系統(tǒng)地分析、分類、整理和審查，作出存廢或修改，重新確定其法律效力的活動(dòng)。由于清理屬于法律、法規(guī)創(chuàng)制機(jī)關(guān)的的專有活動(dòng)，屬于正式的立法行為。 法的匯編，是對(duì)已經(jīng)頒布的規(guī)范性文件，按照一定的目的或標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行系統(tǒng)的排列匯編。 北京大學(xué)法律系編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論（新編本）》，北京大學(xué)出版社1998年版。 由于匯編工作不改變所入編的規(guī)范性文件的內(nèi)容，也不產(chǎn)生新的法律原則，因此，匯編本身不是法的創(chuàng)制活動(dòng)，而是一項(xiàng)技術(shù)性的整理和歸類工作，不屬于國(guó)家的立法活動(dòng)。 法的編纂，是對(duì)散見(jiàn)于不同法律規(guī)范

4、性文件中屬于同一法律部門（或稱同類法）的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，從內(nèi)容上按照一定原則進(jìn)行整理、修改和補(bǔ)充，消除各單行法規(guī)之間的抵觸和缺陷，加強(qiáng)各個(gè)規(guī)范之間的協(xié)調(diào)，使之形成為一個(gè)新的、有共同原則的、并具內(nèi)在聯(lián)系的統(tǒng)一的法。法的編纂不僅技術(shù)要求高，而且能夠改變?cè)蟹蓛?nèi)容及原則，甚至可以改變?cè)蟹尚问剑@然，編纂不是一項(xiàng)單純的技術(shù)性活動(dòng)，是極為重要的法律創(chuàng)制活動(dòng)。 張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1998年版，第85頁(yè)。 在諸多立法技術(shù)中，編纂表現(xiàn)為法的系統(tǒng)化的最高形態(tài)。 二、不同方法的比較及涵義 在上述三類法的系統(tǒng)化方法中，法的清理是基礎(chǔ)性工作，法的匯編和法的編纂均離不開(kāi)法的清理。法的清理

5、與法的編纂比較，前者的著眼點(diǎn)在于對(duì)眾多現(xiàn)行法理出頭緒，并根據(jù)需要加以處理；清理的范圍不限于同類法，即可以對(duì)同類法清理，也可以對(duì)不同類法進(jìn)行清理。后者的著眼點(diǎn)是在對(duì)同類的現(xiàn)行法整理的基礎(chǔ)上，作出肯定、修改、補(bǔ)充、廢止，并編纂出新的獨(dú)立的法。法的清理與法的編纂之間同樣存在必要的聯(lián)系。法的編纂需要分析現(xiàn)行法律規(guī)范中哪些可以繼續(xù)適用，哪些應(yīng)修改、補(bǔ)充或廢止，因此，進(jìn)行法的清理或利用清理的結(jié)果是法的編纂的必要條件。 從法的匯編與法的編纂的語(yǔ)義理解。匯、編和纂三者在中國(guó)古籍記載中具有相近的含義。匯：回也，言眾水之圍聚也?！稌碡暋罚骸皷|匯澤為‘彭蠡’”。編：次簡(jiǎn)也，見(jiàn)《說(shuō)文段注》：“以絲次第竹簡(jiǎn)而排列之

6、曰編?！薄稘h書張良傳》：“出一編書，”注：“編謂聯(lián)次之也，聯(lián)簡(jiǎn)牘以為書，故云一編。”纂：通纘，繼也?！抖Y記.祭統(tǒng)》：“纂乃祖服”。 《辭?！?，中華書局1981年版，第447頁(yè)、第2276頁(yè)、第2294頁(yè)。 從以上解釋可以看出，在中國(guó)的古文字中，上述的編、匯、纂無(wú)非都是表達(dá)了一個(gè)傳承記錄的意思。不論是匯編還是編纂，都意味著把原有的史料經(jīng)整理后抄錄在一起以供后人使用。而在大量翻譯作品中，匯編和編纂這兩個(gè)詞常被不加區(qū)分地使用。“編纂”通常譯成codify或compile，compile也通常譯成“編纂”或“匯編”。 參見(jiàn)《新漢英法學(xué)詞典》， 法律出版社 1998年版 ，第36頁(yè)、第370頁(yè)。

7、在研究了大陸法系和英美法系不同的法學(xué)理論之后，筆者認(rèn)為，從立法技術(shù)講，匯編與編纂之間存在明顯區(qū)別。 1、匯編和編纂的對(duì)象。從我國(guó)法律匯編的現(xiàn)狀來(lái)看，匯編的客體或者稱對(duì)象，在形式上較單一，通常屬于同一類形式的法律規(guī)范，既可以是法規(guī)，也可以是規(guī)章，還有將地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章匯總成集的，如北京市法規(guī)規(guī)章匯編、上海市法規(guī)規(guī)章匯編等。而編纂的對(duì)象具有多元性，往往包括現(xiàn)行法典、相關(guān)單行法、與單行法相配套的法規(guī)、司法指示、司法解釋，以及散在性的相關(guān)法律規(guī)范等，編纂的結(jié)果是產(chǎn)生一部獨(dú)立的新法。 2、關(guān)于匯編和編纂的內(nèi)容。匯編與法的清理直接有關(guān)，通常是在清理的基礎(chǔ)上，對(duì)各種法律規(guī)范進(jìn)行整理和綜合，對(duì)法的

8、內(nèi)容不作任何修改或變動(dòng)；編纂，則是對(duì)法律規(guī)范的內(nèi)容進(jìn)行整理、修訂和補(bǔ)充，因此，編纂的結(jié)果必然變動(dòng)其內(nèi)容和文字，即保留仍能使用的法律規(guī)范、修改一些不恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范、刪除一些過(guò)時(shí)的法律規(guī)范，同時(shí)，消除法律規(guī)范之間的矛盾、重復(fù)、龐雜、混亂等弊病。 3、關(guān)于匯編和編纂的效力。匯編不是立法活動(dòng)，僅是對(duì)法的一種外部加工，匯編的完成并不影響法規(guī)、規(guī)章的法律效力；編纂則是一種立法活動(dòng)，編纂完成后頒布新法典，意味著舊法典失效，與新法典相抵觸的相關(guān)單行法、與單行法相配套的法規(guī)、司法指示、司法解釋，以及散在性的相關(guān)法律規(guī)范均不再適用。 4、關(guān)于匯編和編纂的主體。匯編本身不是立法活動(dòng)，其主體既可以是有立法權(quán)的機(jī)關(guān)

9、，也可以是沒(méi)有立法權(quán)的機(jī)關(guān)，或是其他非官方的個(gè)人或組織；而編纂是對(duì)現(xiàn)行法加以改造的重要立法活動(dòng)，包括刪減、補(bǔ)充、修訂及制定成一部新的法典，其主體只能是具有立法權(quán)的機(jī)關(guān)。 從上述分析可以看出，匯編和編纂存在原則性區(qū)別：匯編屬于非立法活動(dòng)，僅是對(duì)法的外部形式的系統(tǒng)整理；編纂屬于立法活動(dòng)，是對(duì)法的內(nèi)容進(jìn)行的實(shí)質(zhì)性修訂。但兩者存在一定的內(nèi)在聯(lián)系，無(wú)論進(jìn)行匯編還是編纂，都必須對(duì)法律規(guī)范性文件進(jìn)行清理，分析現(xiàn)行法律規(guī)范中哪些可以適用、哪些需要修改，哪些需要補(bǔ)充，哪些需要廢止。從這個(gè)意義上說(shuō)，匯編是編纂的基礎(chǔ)，可以為編纂提供條件；編纂則是對(duì)匯編的提升，是對(duì)原有法律的再創(chuàng)造。 法的編纂和制定新法都使現(xiàn)存法

10、中增加新成員。但制定新法并不象法的編纂那樣使現(xiàn)存法產(chǎn)生諸多變化。法的編纂的過(guò)程，是保留一部分法的規(guī)范、刪除一部分法的規(guī)范、補(bǔ)充一部分法的規(guī)范的過(guò)程，將舊的、零散的法變成新的、完整統(tǒng)一的法的過(guò)程。 法的編纂和法的修訂都屬于立法活動(dòng)，但修訂僅對(duì)法的某些部分加以刪除和替代，沒(méi)有法典化的過(guò)程。法的編纂的前提條件是對(duì)同一法律部門中各種法律規(guī)范進(jìn)行刪除和補(bǔ)充，是具規(guī)模的法典化過(guò)程。 三、法的編纂價(jià)值及要素 1、法的編纂主體及權(quán)限劃分 在我國(guó)的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件中，并沒(méi)有關(guān)于“編纂”的明文規(guī)定，但在立法實(shí)踐中，“編纂”的方法早已在運(yùn)用。如上所述，法的編纂是通過(guò)法典化的過(guò)程直接產(chǎn)生新的具規(guī)模而統(tǒng)一

11、的規(guī)范性文件。編纂既是一項(xiàng)立法活動(dòng)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》的規(guī)定，編纂的主體應(yīng)該理解為規(guī)范性文件的制定主體。 有關(guān)法的編纂權(quán)限還可以包括這樣的內(nèi)容：上一層次的編纂主體在編纂過(guò)程中如有必要，可以或應(yīng)將下一層次的規(guī)范性文件的內(nèi)容吸收到自己編纂的法律規(guī)范中去，并可以或應(yīng)宣告所吸收的下一層次的規(guī)范性文件廢止；下一層次的編纂主體在必要時(shí)也可以將上一層次的規(guī)范性文件的某些內(nèi)容進(jìn)行編纂，但不能宣告該上一層次的規(guī)范性文件廢止。 2、法的編纂條件和方法 與單純制定一部新法相比，編纂的要求更為嚴(yán)格。法的編纂需要具備其特定的條件，其中有兩點(diǎn)是必要條件：一是要以一定數(shù)量的同一類或同一部門法的單行法等法律規(guī)

12、范的存在為前提；二是由于這些規(guī)范性文件的多層次性和復(fù)雜性的狀況，有進(jìn)行法的編纂的必要性，否則無(wú)法適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。法典編纂的意義，并不是拼湊一個(gè)形式上完整的法律體系，其實(shí)質(zhì)在于構(gòu)造系統(tǒng)的法律范式的過(guò)程。因此，編纂必須考慮其特有的基本條件。實(shí)踐證明，編纂的現(xiàn)實(shí)背景直接影響了編纂的內(nèi)容。 以《美國(guó)統(tǒng)一商法典》為例。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，美國(guó)曾經(jīng)頒布了大量的單行商法，如統(tǒng)一流通票據(jù)法、統(tǒng)一買賣法等，但這些法律并未被各州全部采用，各州的商事立法規(guī)定依然不一。通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)的考察，美國(guó)法學(xué)界認(rèn)為，為適應(yīng)現(xiàn)代商事實(shí)踐的需要，有必要對(duì)單行制定法進(jìn)行修改，并將它們結(jié)合為一個(gè)整體。 美國(guó)“統(tǒng)一商法典常設(shè)編輯委員會(huì)

13、”確定編纂統(tǒng)一商法典的目的有四個(gè)方面：一是統(tǒng)一各州的商事法律，以清除州際之間商事交往的法律障礙；二是便于外國(guó)商人了解美國(guó)的商法，不至于面對(duì)繁多復(fù)雜的商事判例而無(wú)所適從；三是修正以往紛繁的商事慣例，以減少商事法律方面的不確定性；四是促使商事法律現(xiàn)代化，適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的各種需要?；谏鲜瞿康模y(tǒng)一商法典囊括了所有商事方面的統(tǒng)一法，并沖破了英美普通法中許多不利于現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)發(fā)展的傳統(tǒng)理論、傳統(tǒng)觀念和傳統(tǒng)做法，在內(nèi)容上確立了諸多新的觀念和新的原則。 又以《中華人民共和國(guó)合同法》為例。《中華人民共和國(guó)合同法》頒布之前，我國(guó)的合同立法主要由三部法律構(gòu)成：《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》

14、，以及《民法通則》和其他涉及合同法律關(guān)系的單行法等。這些法律、法規(guī)的規(guī)定也多有重復(fù)和沖突之處。這一立法狀況顯然難以適應(yīng)我國(guó)發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。統(tǒng)一合同法正是在上述三部合同法的基礎(chǔ)上，將有關(guān)合同法的基本原理和原則融為一體，并廣泛借鑒市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家及地區(qū)立法的成功經(jīng)驗(yàn)編纂而成。該項(xiàng)編纂工作消除了市場(chǎng)交易規(guī)則之間的分歧和矛盾，將紛繁復(fù)雜的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)納入到統(tǒng)一、有序的法制軌道。 由此，法的編纂需要在一定數(shù)量的單行法的基礎(chǔ)上進(jìn)行。首先，清理現(xiàn)行法并作出分析。對(duì)同一類或同一部門法的單行法律規(guī)范進(jìn)行清理，對(duì)部門法的法律規(guī)范的廢、改、立的狀況進(jìn)行全面分析。其次，歸納或重述并綜合于一部法。將散見(jiàn)于各種

15、法律規(guī)范中的廣泛內(nèi)容通過(guò)立法技術(shù)綜合在一部法典中。各國(guó)的編纂技術(shù)不同，其綜合過(guò)程也各有特點(diǎn)。大陸法系往往采用歸納的方法，即歸納為普遍性的條款。而英美法系國(guó)家，特別是美國(guó)，由于受判例法傳統(tǒng)的影響，一般采用法律重述的方法，經(jīng)編纂的條文是對(duì)普通法進(jìn)行系統(tǒng)的、富有邏輯的解釋和闡釋。 3、法的編纂應(yīng)達(dá)到的指標(biāo) 法的編纂的目的是產(chǎn)生一部全新的結(jié)構(gòu)完整的、統(tǒng)一的法典,因此，經(jīng)過(guò)編纂的法律規(guī)范應(yīng)達(dá)到三項(xiàng)基本指標(biāo)：一般性、邏輯性、全面性。 一般性，是指編纂后的法律條文在該類法律問(wèn)題上具有普遍性，是對(duì)問(wèn)題的歸納總結(jié)，貫穿于法典所包括的一切具體內(nèi)容。一般性也意味著能夠靈活地適用具體環(huán)境。 邏輯性，是指法在法

16、律內(nèi)容、語(yǔ)法、概念、體例、文句結(jié)構(gòu)等方面具有內(nèi)在的聯(lián)系。大陸法系國(guó)家編纂法典十分重視法典各個(gè)組成部分的邏輯性。邏輯性要求法律概念的界定和運(yùn)用一致，文句結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)明確，避免冗贅瑣碎和警句式的簡(jiǎn)潔。 全面性，不是指法典內(nèi)容應(yīng)面面俱到，而是要求法典所確立的基本原則應(yīng)成為法典的精髓。歷史說(shuō)明，沒(méi)有一部法典經(jīng)歷若干年的變遷之后，仍然是全面的。德國(guó)民法典的編纂者說(shuō)：“如果需要，民法典應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張，民法典所包含的不應(yīng)是一堆死的相互耦合的條文，而是具有內(nèi)在聯(lián)系的規(guī)范的有機(jī)結(jié)構(gòu)，法典中的基本原則是法典自身發(fā)展的胚芽。 http;//211.100.18.62/fxyi/xszc/wangyoung/8.a.sp ，

17、《分析法學(xué)與中國(guó)民法典》。 ”法國(guó)民法典確立的基本原則適用百年，德國(guó)民法典的基本原則至今仍為大多數(shù)大陸法系國(guó)家采用。 法的編纂歷史及啟示 一、從古羅馬到現(xiàn)代美國(guó) 法的編纂實(shí)踐可以追溯到古代。古羅馬帝國(guó)皇帝查士丁尼為重整羅馬帝國(guó)雄威，從即位的第二年起，便進(jìn)行了羅馬法律史上最有成效和影響的法典編纂。查士丁尼組織的法典編纂委員會(huì)，對(duì)歷代皇帝的敕令、元老院的決議、裁判官的告示以及古典法學(xué)家的著作進(jìn)行整理、審訂和編纂，刪除已經(jīng)失效的或同現(xiàn)行法律相抵觸的內(nèi)容，并按一定原則重新組合和編排。其《查士丁尼法典》、《法學(xué)階梯》、《學(xué)說(shuō)匯纂》、《新律》四部法典，至16世紀(jì)時(shí)統(tǒng)稱為《國(guó)法大全》。這些

18、系統(tǒng)編纂成卷的法典，實(shí)際上是對(duì)原有法律的一次全面梳理和調(diào)整過(guò)程。 近代意義上的法典編纂，是由英國(guó)分析法學(xué)代表人物邊沁最早提出的 參見(jiàn)周旺生《立法程序的比較與借鑒》，載于《立法研究》（第一卷），法律出版社 2000年版 ，第492頁(yè)。 。邊沁認(rèn)為，法律改革的任務(wù)之一，就是要制定和編纂法典，法典應(yīng)成為社會(huì)進(jìn)步的引擎，新制定的法律必須符合完整性、普遍性、簡(jiǎn)潔明確性、結(jié)構(gòu)完整性等要求。除非有立法機(jī)關(guān)通過(guò)立法程序，任何人不得修改或增補(bǔ) http;//211.100.18.62/fxyi/xszc/wangyoung/8.a.sp ，《分析法學(xué)與中國(guó)民法典》。 。17世紀(jì)末，歐洲各國(guó)形成了一系列

19、的法典編纂運(yùn)動(dòng)。特別是法國(guó)大革命后，拿破侖順應(yīng)資本主義發(fā)展的要求，于1799年始相繼組織編纂了憲法、民法典、民事訴訟法典、商法典、刑法典、刑事訴訟法典，統(tǒng)稱“六法”。1900年頒布的德國(guó)民法典集德國(guó)立法之大成，在編纂體例、編纂技巧和立法方式上，均堪稱經(jīng)典。德國(guó)民法典影響了瑞典和東歐國(guó)家的法典編纂，并為日本所借鑒。 法律編纂是立法技術(shù)發(fā)展的一個(gè)主要標(biāo)志，也是人類制度文化進(jìn)步的表現(xiàn)，現(xiàn)今世界許多國(guó)家都不同程度地注意到這個(gè)問(wèn)題，即使是在普通法傳統(tǒng)國(guó)家。19世紀(jì)的美國(guó)出現(xiàn)了一場(chǎng)法典化(Codification) 運(yùn)動(dòng)。1857年，根據(jù)美國(guó)法律改革家菲爾德的建議，紐約州任命一個(gè)法律編纂委員會(huì)，在18年

20、時(shí)間里，先后制定了《民事訴訟法典》、《刑法典》等五部法典，通稱“菲爾德法典”。皮繼增主編：《外國(guó)法制史教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1992年版， 第205頁(yè)。 各州可以根據(jù)情況采用。但嚴(yán)格地說(shuō)，美國(guó)的這次法典編纂并不同于歐洲大陸式的編纂，龐德對(duì)此作了十分精辟的評(píng)價(jià)： 美國(guó)早期的法典化既沒(méi)有現(xiàn)成的立法草案可以參考，也沒(méi)有系統(tǒng)的學(xué)說(shuō)作為基礎(chǔ)，菲爾德并不想破壞美國(guó)的法律傳統(tǒng)，用大陸法系代替普通法，他只是想將普通法法典化，也就是用一種明了的語(yǔ)言闡述現(xiàn)行法律，使之系統(tǒng)化。因此，他選擇了法律重述(Law Restatement )的方法，將現(xiàn)行法改造為現(xiàn)代法典形式。 http;//211.100.18.

21、62/fxyi/xszc/wangyoung/8.a.sp ，《分析法學(xué)與中國(guó)民法典》。 美國(guó)再次進(jìn)行大規(guī)模的法典編纂是在20世紀(jì)。此時(shí)，隨著國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，聯(lián)邦權(quán)力相對(duì)增大，各州權(quán)力相對(duì)削弱，對(duì)法律統(tǒng)一的要求更為迫切，由此，制定法的作用明顯加強(qiáng)，對(duì)聯(lián)邦立法的整理匯編更為關(guān)注。1926年頒布的《美利堅(jiān)合眾國(guó)法典》（簡(jiǎn)稱《美國(guó)法典》），按專題原則匯集法律規(guī)范，實(shí)為一種美國(guó)式的法律編纂活動(dòng)?！敖y(tǒng)一各州法律委員會(huì)” 在吸納各州法律原則的基礎(chǔ)上，向各州提供法規(guī)草案，建議各州使用。1962年修訂的統(tǒng)一商法典將普通法的規(guī)則加以系統(tǒng)化，基本實(shí)現(xiàn)了美國(guó)州際商法在銷售、票據(jù)、擔(dān)保、信貸等領(lǐng)域的統(tǒng)一，

22、成為以成文法改造普通法的成功嘗試。林榕年主編：《外國(guó)法制史》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，189頁(yè)。 美國(guó)法學(xué)會(huì)還推出一系列模范法典（或稱標(biāo)準(zhǔn)法典）推薦給各州采用。美國(guó)普通法就是通過(guò)這種法律重述的形式達(dá)到了法律的系統(tǒng)性、嚴(yán)謹(jǐn)性和統(tǒng)一性。 二、編纂在中國(guó)的實(shí)踐及范圍 中國(guó)近代法的編纂始于清末。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，清政府在內(nèi)外夾擊下被迫發(fā)布修律諭旨，并設(shè)立修訂法律館，在“參酌各國(guó)法律”的基礎(chǔ)上，審訂現(xiàn)行律例，起草各部門法律草案。清末修律是對(duì)大陸法系法典化傳統(tǒng)的繼受，也是中國(guó)法律開(kāi)始融入世界新的法律文明的標(biāo)志。此后，中國(guó)在大量引入西方法學(xué)研究成果的同時(shí)，以日、德法典為楷模，進(jìn)行了大規(guī)模的法典編纂，

23、并在吸收及運(yùn)用大陸法系的立法原則和立法技術(shù)的基礎(chǔ)上，完成了包括憲法、民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法和行政法在內(nèi)的六法體系。 新中國(guó)成立后的半個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，形成了較為完備的包括憲法、基本法律、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的制定法體系。可以說(shuō)，一些法典化的法律，特別是基本法律，大多是在總結(jié)以往立法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，采用編纂方法對(duì)原有單行法、法律解釋等進(jìn)行改造、統(tǒng)一、簡(jiǎn)化。就我國(guó)近年來(lái)法律編纂實(shí)踐而言，有兩個(gè)主要特點(diǎn)：一是現(xiàn)行基本法律的法典化形式幾乎均是編纂的成果。如現(xiàn)行《合同法》、《刑法》等。二是編纂方法在實(shí)踐上還僅限于法典或法律，在行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章尤其是地方政府規(guī)章的層面上，基本上是

24、以匯編的形式進(jìn)行系統(tǒng)化工作的。盡管有的匯編有廢止、調(diào)整等清理或修訂工作，甚至使用了“編纂”一詞，但無(wú)論是其體現(xiàn)的內(nèi)容還是采用的方法，都還是匯編的性質(zhì)，在入編的法規(guī)結(jié)構(gòu)和體系上均不足以體現(xiàn)編纂的特點(diǎn)。因此，有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的編纂問(wèn)題在中國(guó)立法領(lǐng)域尚是一個(gè)空白。 關(guān)于法的編纂模式比較 一、三類不同傳統(tǒng)的編纂模式 其一，大陸法系的法典編纂模式。 法典化是大陸法系法律規(guī)范的基本表現(xiàn)形式，其理論基礎(chǔ)是唯理論?！按箨懛ㄏ祰?guó)家一般認(rèn)為，法律就是立法機(jī)關(guān)所頒布的成文法規(guī)或法典，要求法官只能在嚴(yán)格的審判權(quán)限內(nèi)解釋和適用法律規(guī)范。其理論假定：無(wú)論遇到什么樣的案件，他都能從現(xiàn)有的法律中找到可

25、適用的法律規(guī)范。也就是說(shuō)，法律這把‘萬(wàn)能鑰匙’是出現(xiàn)在具體案件---‘各種各樣的鎖’之前的。所以，抽象、系統(tǒng)、完備、準(zhǔn)確、普遍的法律原則存在于具體法律事實(shí)之前，在法律中貫徹的是從抽象到具體，從理論到實(shí)際的唯理論原則”。“這樣，立法機(jī)關(guān)所編纂的法典也就必須具備完整、清晰和邏輯嚴(yán)密的特點(diǎn)：第一，法典必須是包羅萬(wàn)象，完美無(wú)缺的。如果法官需要處理一個(gè)法典未加規(guī)定的案件，那就要導(dǎo)致法官立法，也就破壞了編纂法典的宗旨。第二，法典必須是邏輯嚴(yán)密、前后一致的。如果法典中的條文互相矛盾，需要法官選擇對(duì)案件事實(shí)更為適用的規(guī)定，就會(huì)導(dǎo)致法官立法，破壞編纂法典的宗旨。第三，法典必須是清晰明了的。如果允許法官對(duì)模棱兩可

26、或含混不清的條款確定其真實(shí)含義，也會(huì)導(dǎo)致法官立法，破壞編纂法典的宗旨。 董茂云著：《比較法律文化：法典法與判例法》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2000年版，第67頁(yè)。 基于法典編纂的系統(tǒng)性和邏輯性的基本要求，大陸法系的主要部門法均為大部頭的法典，以“六法”為典型，有法國(guó)六法、德國(guó)六法、日本六法等，大多為憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法等（各國(guó)對(duì)“六法”的界定略有差異）。這類法典均體現(xiàn)出體系完整、邏輯嚴(yán)密、條款原則的特點(diǎn)。每部法典的出臺(tái)，就是一個(gè)結(jié)構(gòu)組合和完整體系，是由篇、章、節(jié)、條、款構(gòu)成的有機(jī)體，由此，它都需經(jīng)過(guò)對(duì)原有法典及相關(guān)單行法的重新整合過(guò)程，即在對(duì)某一部門法或某一類法

27、的全部現(xiàn)行法律規(guī)范的審查研究的基礎(chǔ)上，從統(tǒng)一的原則出發(fā)，進(jìn)行修改、補(bǔ)充和廢止等加工，使之實(shí)現(xiàn)相互間的協(xié)調(diào)，并構(gòu)成基于共同原則的統(tǒng)一體。因此，法典編纂絕非一項(xiàng)純技術(shù)性的工作，而是真正意義上法的創(chuàng)制活動(dòng)。 其二，美國(guó)式的法律編纂模式。 美國(guó)屬于普通法法系的國(guó)家，從傳統(tǒng)上與英國(guó)一樣，是以判例法為基礎(chǔ)的法律體系，但美國(guó)制定法的數(shù)量及作用明顯趨重。而在眾多制定法中，除了憲法外，美國(guó)很少存在真正意義上的法典。一些冠以“法典”名稱的法律系統(tǒng)化工作，實(shí)際上類似于整理和修訂基礎(chǔ)上的法律清理和法律匯編。 如1926年頒布的《美國(guó)法典》，是美國(guó)全部聯(lián)邦法律的綜合大典，由美國(guó)國(guó)會(huì)授權(quán)國(guó)會(huì)眾議院法律修訂咨議局編纂

28、出版。該書英文版前言說(shuō)明：法典“應(yīng)成為合眾國(guó)法律的法律憑據(jù)，具有普遍性和永久性、、、、、、但本法典中的任何規(guī)定不得被解釋為廢除或修正任何此種法律，或者把本法典中所包含的任何事項(xiàng)制定為新的法律。在本法典的任何條文的規(guī)定與在此前制定的法律的相關(guān)部分之間，如果因?yàn)閯h除或任何其他原因產(chǎn)生抵觸，本法典的規(guī)定應(yīng)當(dāng)在一切意義上有效?！? 美國(guó)眾議院議長(zhǎng)托馬斯.S.弗利：《美國(guó)法典》1988年英文版序言。 這表明該法典是經(jīng)官方整理、歸類及刪除的現(xiàn)行法律，而非修訂或創(chuàng)制新法，雖然收錄法典內(nèi)的法律具有法律效力，但其不能成為其他立法的依據(jù)，因而，該法典的性質(zhì)介于匯編和清理之間，但其采用的匯集手段，含有編纂之功能。

29、 《美國(guó)法典》的編纂方式， 《世界各國(guó)法律大典》總編委員會(huì)主持：《美國(guó)法典》（United States Code，1988），中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年。 不是按時(shí)間順序編排，而是根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范的內(nèi)容設(shè)定50個(gè)專題。入編法典的每一主題為一卷，國(guó)會(huì)每發(fā)布一部法律，由眾議院的法律修改委員會(huì)辦公室的專業(yè)人員將其分解，并將分解后的條款按照內(nèi)容編排到相關(guān)主題的卷、章中。如該法典第15編的主題是“商業(yè)和貿(mào)易”，其內(nèi)容是由美國(guó)所有現(xiàn)行法律中涉及商業(yè)和貿(mào)易的條款整合組成的。 轉(zhuǎn)引自徐立群：《WTO與法規(guī)清理》，《中國(guó)入世與中國(guó)法治》，上海人民出版社2002年版。 法典每6年作一次修訂，每年有一補(bǔ)編

30、。廢除的法律仍保留在匯編中原來(lái)的位置上，在該法條的后面注明廢除的年月，以示與現(xiàn)行法的區(qū)別。美國(guó)式的法典編纂模式的特點(diǎn)是：按內(nèi)容將各法律規(guī)范分解，然后各就各位排列在每個(gè)專題（編）內(nèi)：專題（50編）是固定的，但每年補(bǔ)編后的法律數(shù)量是變化的。固定的專題便于人們查閱和識(shí)別，動(dòng)態(tài)的法律可以使人們了解法律的現(xiàn)狀。 其三，香港式的條例編纂模式。 香港是以普通法傳統(tǒng)的判例法為基礎(chǔ)的地區(qū)，但其同樣注重制定法的作用。香港制定法由條例及附屬立法構(gòu)成。條例（Ordinance ）由香港特別行政區(qū)立法會(huì)通過(guò)三讀程序制定，附屬立法是條例的實(shí)施細(xì)則，包括規(guī)程、規(guī)則和細(xì)則(Rules,Regulation,

31、By-laws)等。根據(jù)不同情況，每項(xiàng)條例的附例數(shù)量不等，從條例和附屬立法的關(guān)系看，兩者為“正章與附例”的關(guān)系：附例依據(jù)正章的原則制定，主要是有關(guān)技術(shù)性細(xì)節(jié)；附例依附于某條例，在內(nèi)容上不可超越正章的范圍；附例的制定程序比較簡(jiǎn)單，通常授權(quán)某政府職能部門或公共機(jī)構(gòu)起草，由立法會(huì)審查通過(guò)。香港所通過(guò)的條例和附屬立法以章次排列，全部收錄在《香港法律》。 香港新制定或修訂的條例、條文均通過(guò)“政府憲報(bào)”公諸于眾。所有條例及附屬立法均以活頁(yè)形式體現(xiàn)，如某條例修訂，即插入新的活頁(yè)，以新活頁(yè)取代舊活頁(yè)，活頁(yè)版是以定期發(fā)行新頁(yè)或替代頁(yè)的方式更新資料的。 香港特別行政區(qū)律政司：《香港的法例草擬工作》（以明晰的文字

32、表達(dá)抽象的概念），2002年。 這種香港式的編纂結(jié)合了匯編和編纂的方法。在政府憲報(bào)上公布的條例，具體格式是：條例名稱、章序號(hào)，條文名稱、章序號(hào)，發(fā)布機(jī)構(gòu)，憲報(bào)編×年×號(hào)，版本日期等。對(duì)于已通過(guò)但尚未實(shí)施的條例、條文也以同樣方式公布，但注明“尚未實(shí)施”。 http://www.justice .gov.hk:香港雙語(yǔ)法例資料系統(tǒng)第43、559章。 香港式的條例編纂方法有以下特點(diǎn)：1、以內(nèi)容分類，按章編排。該分類順序是固定的，如需查詢某條例，按順序查章號(hào)即可解決。2、重在對(duì)條文的編纂。香港的條例較少全部廢除，而是根據(jù)需要對(duì)條例中的某些條文作出修訂或廢止，因此，在更多情況下，是對(duì)條例中

33、條文的編纂。如1909年《商標(biāo)條例》頒布以后，經(jīng)過(guò)多次修訂，仍基本保留原有框架，而每次修訂、廢止和增補(bǔ)一個(gè)條文，就分列多個(gè)文件公布。3、反映動(dòng)態(tài)編纂過(guò)程。每次公布的條例或其條文，均說(shuō)明歷次修訂、廢止或增補(bǔ)等變更情況。4、修訂相關(guān)條例，體現(xiàn)橫向編纂特點(diǎn)。當(dāng)立法會(huì)對(duì)某一條例、條文修訂、廢除或增補(bǔ)時(shí)，如涉及到相關(guān)條例曾援用、引用現(xiàn)需變更的條例、條文，同時(shí)對(duì)相關(guān)條例或其條文作相應(yīng)變更，這樣做，一方面免去了相關(guān)條例另行修訂的麻煩，另一方面也一次性完成了對(duì)相關(guān)條例的編纂。 二、拓展規(guī)章編纂的思路 我國(guó)規(guī)章包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章兩大類。規(guī)章一般具有以下特點(diǎn)：數(shù)量眾多、分布領(lǐng)域較廣；效力層次低，大多為

34、主體法的配套法或?qū)嵤┓?；變化多，具有較強(qiáng)的適應(yīng)性；涉及的內(nèi)容較分散，集中于某一專項(xiàng)的規(guī)章分布不均勻等等。根據(jù)這些特點(diǎn)，將編纂價(jià)值導(dǎo)入規(guī)章的系統(tǒng)化研究，可以有以下幾方面的思路。 1、對(duì)專項(xiàng)規(guī)章適宜法典式編纂 法律編纂的最基本條件，是應(yīng)具備相當(dāng)數(shù)量的相關(guān)制定法，也就是說(shuō)，只有在數(shù)量眾多的同類部門法律規(guī)范的基礎(chǔ)上才可能實(shí)現(xiàn)編纂。因此，并不是所有的規(guī)章都適合于立法概念的編纂方法的，只有那些在某一領(lǐng)域數(shù)量繁多的專項(xiàng)規(guī)章，由于其具備數(shù)量及內(nèi)容積累上的基本條件，即在某一領(lǐng)域的立法比較成熟的情況下，才適宜采用大陸法系法典式的編纂模式。 有關(guān)專項(xiàng)規(guī)章的編纂，需要建立在對(duì)規(guī)章清理和匯編的基礎(chǔ)之上。通過(guò)

35、對(duì)該類規(guī)章的全面了解和分析，找出重復(fù)或矛盾之處，確定需要修改之處，歸納出若干原則，并融合為一體，使之形成一個(gè)法律規(guī)范。比如，建設(shè)部在2000年編制了《現(xiàn)行房地產(chǎn)法律法規(guī)全編》，該匯編為房地產(chǎn)法專項(xiàng)內(nèi)容，也是房地產(chǎn)法領(lǐng)域的綜合篇，分為基本篇、土地篇、建筑篇。由于該類法律法規(guī)的數(shù)量較多，在土地篇可以細(xì)分為“所有權(quán)與使用權(quán)”（二級(jí)目錄），該目錄下又可以分“權(quán)屬與確定”（三級(jí)目錄）。每一個(gè)子目錄下均有若干個(gè)專項(xiàng)組成，這些基本內(nèi)容均是法律編纂的必備條件，完全可以在此基礎(chǔ)上整理、修改、補(bǔ)充和廢止等加工處理，使之實(shí)現(xiàn)相互間的協(xié)調(diào)，并構(gòu)成基于共同原則的統(tǒng)一體。進(jìn)行專項(xiàng)規(guī)章編纂，可以選擇數(shù)個(gè)立法較為成熟的（包括

36、其上位法）、涉及面較廣的社會(huì)事務(wù)類規(guī)章，先作試點(diǎn)，分階段逐步推出。 2、 對(duì)全部規(guī)章適宜歸類式編纂 規(guī)章不同于法律、法規(guī)，其編纂受以下條件的制約：（1）規(guī)章一般屬于主體法的實(shí)施法或配套法，它受上位法的制約，一旦上位法發(fā)生變化，相應(yīng)的規(guī)章也必須作出修訂或廢止；（2）我國(guó)行政區(qū)域分布較廣，各行政區(qū)域的發(fā)展很不平衡，其地方政府規(guī)章調(diào)整的內(nèi)容差異很大，而部門規(guī)章的出臺(tái)需要考慮全國(guó)性的因素；（3）規(guī)章分布的領(lǐng)域較散、規(guī)定的內(nèi)容較細(xì)、地域的針對(duì)性較強(qiáng)。由此，如果全部規(guī)章進(jìn)行編纂，不僅耗時(shí)耗力，且難以形成統(tǒng)一的原則。而如果需要對(duì)全部規(guī)章進(jìn)行編纂，可以參照適用美國(guó)式的法律編纂模式，同時(shí)，也可以吸收我

37、國(guó)法規(guī)、規(guī)章匯編及清理的某些技術(shù)方法。 該項(xiàng)編纂工作應(yīng)由規(guī)章制定機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行。在對(duì)全部規(guī)章進(jìn)行清理和匯編的基礎(chǔ)上，作出分析、歸類，按一定的標(biāo)準(zhǔn)（原則）設(shè)立專題。該專題是基本固定的，不同時(shí)期發(fā)布的規(guī)章分解后編入相關(guān)的專題。如果某規(guī)章內(nèi)容涉及兩個(gè)或兩以上領(lǐng)域,即領(lǐng)域交叉,可以作特別記號(hào)注明。至于如何設(shè)定專題，以及如何劃分標(biāo)準(zhǔn)，部門規(guī)章及各地方規(guī)章的制定機(jī)關(guān)應(yīng)有個(gè)依據(jù)，以防止出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn)象。目錄及索引可以設(shè)兩類：一類是按專題編排的：另一類是按規(guī)章公布年份排列的，以便于讀者查閱。編纂成果的表現(xiàn)形式為法典式，由于入編規(guī)章的數(shù)量較多，可以設(shè)立多卷，每年均有增補(bǔ)，間隔若干年進(jìn)行一次大

38、的修訂。該項(xiàng)編纂需要對(duì)重復(fù)的、互相矛盾的、過(guò)時(shí)的規(guī)章作出整理和刪節(jié)，但不包含對(duì)現(xiàn)行規(guī)章的修訂和設(shè)立新規(guī)章，因而是一種寬泛意義上的規(guī)章編纂。此種編纂方法便于操作，更適合地方政府規(guī)章的適應(yīng)性和分散性的特點(diǎn)；另一方面，按專題進(jìn)行清理和調(diào)整的規(guī)章，既能反映規(guī)章的系統(tǒng)性，也能反映某一類規(guī)章的全部?jī)?nèi)容。 3、對(duì)修訂規(guī)章適宜活頁(yè)式編纂 規(guī)章的立、改、廢是常規(guī)性的修訂工作，針對(duì)規(guī)章有較強(qiáng)的適應(yīng)性和靈活性的特點(diǎn)，參照香港條例的編纂模式，可以為規(guī)章的修訂提供新的思路。 規(guī)章修訂的原因有多種，可能是由于上位法的變化需要修訂，也可能是因國(guó)務(wù)院部委或地方政府依行政職權(quán)對(duì)管理事項(xiàng)作出適時(shí)調(diào)整。在很多情況下，

39、修訂的內(nèi)容只涉及個(gè)別條文，并不需要對(duì)整部規(guī)章進(jìn)行修改。此外，從減少立法成本出發(fā)，對(duì)規(guī)章的個(gè)別修訂也是可行的。在這里，可以引進(jìn)香港模式，即保留原規(guī)章的基本框架，重在對(duì)條文的編纂，對(duì)每個(gè)條文的修訂可以單列公布。同時(shí)，以活頁(yè)的形式反映規(guī)章修訂狀況。 為使市民清楚了解規(guī)章變化的動(dòng)態(tài)過(guò)程，體現(xiàn)立法公開(kāi)的原則，對(duì)于已經(jīng)失效的、正在制定的、尚未生效的（已通過(guò)）、經(jīng)過(guò)修訂的、已經(jīng)生效的規(guī)章的各種具體情況，應(yīng)及時(shí)公布于眾。對(duì)于不同效力的規(guī)章的公布文件，可以使用不同色彩的紙張或不同編號(hào)的文件區(qū)分，以使市民查閱時(shí)一目了然。 A Comparative Study of the modes for Co

40、dification ---------A Comment on the Systematization of regulations Abstract:Codification is the highest form of legal systematization. Through comparing and analyzing the traditional modes of codification among different legal systems, we introduce codification value into a study for systematizat

41、ion of regulations. It significance lies in the fact that the study helps to construct a scientific, coordinate regulation system. This paper proposes the following ideas: codification should be suitable for special regulations, classification should be suitable for all regulations, and loose-leaf mode should be suitable for revising regulations. Key words: codify ; codification; regulation