FIDIC合同條件實用技巧-付款和工程變更令.doc

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FIDIC合同條件實用技巧——不可抗力條款 　　國際承包工程是一項風險極大的事業(yè)，全球最大的225家承包商中，1/3是從事這項風險事業(yè)超過50年的老牌公司。這些在激烈競爭中能夠生存下來的承包商，成功的秘訣就是在項目經(jīng)營中，善于及時把握機遇，巧妙地避開或降低各種風險的影響，并有足夠的膽識和能力去駕馭風險，而不是單純地憑借什么交好運。以下探討項目意外風險即“不可抗力”的一些問題。 　　“不可抗力”屬于一個范圍相當廣泛的風險概念，是從法文Force Majuere演變來的，英文里有時也叫作Acts of God，即“上帝之舉”，泛指在簽訂合同后雙方無法合理預見并加以防止的風險事件。“不可抗力”并非簽約任何一方的過失或疏忽所造成，如戰(zhàn)亂、敵對行為、自然災害和惡劣氣候等。國際承包工程這項經(jīng)濟技術活動潛伏著較大的風險，風險的出現(xiàn)對于承包商必將產(chǎn)生不同程度的影響，使其難以順利履行合同義務，并直接決定著承包商的盈虧。 　　在許多國際承包工程的合同中都列有“不可抗力”條款，F(xiàn)IDIC合同也不例外，并且相對比較公正。盡管各種合同的表述方式不盡相同，含義是一致的，目的都是在發(fā)生超出簽約雙方控制的風險時，解除雙方繼續(xù)履約義務，避免因此造成的經(jīng)濟損失?！安豢煽沽Α睏l款因國家和項目而異，簽約雙方在簽訂合同之前對此應有充分了解。 　　發(fā)生“不可抗力”后，一般認為由于其不可克服性，簽約雙方均無責任，各方均可根據(jù)“不可抗力”條款解除繼續(xù)履約的合同義務，通常是各自承擔自己的經(jīng)濟損失。但是，F(xiàn)IDIC合同的特點在于，它與一般合同中常見的“不可抗力”條款不同，明確規(guī)定在發(fā)生“不可抗力”后，應該由業(yè)主承擔由此引發(fā)的任何損失，對承包商提供合理的經(jīng)濟補償，并增加相應的費用。 　　國際承包工程中，何謂“不可抗力”，目前尚無統(tǒng)一的確切定義。在確定“不可抗力”的內容范圍時，業(yè)主與承包商總是相互矛盾的。業(yè)主總想盡量縮小“不可抗力”的范圍，從而減少為此可能發(fā)生的補償支出；而承包商則總希望盡量擴大“不可抗力”的范圍，以便在遇到“不可抗力”事件時，能夠減少經(jīng)濟損失，增強自身抵御風險的能力。因此，應該盡量在合同條款中對“不可抗力”的具體內涵做出明確規(guī)定，尤其是承包商在簽定合同時，要力爭將“不可抗力”的范圍定義得廣些，以便在遇到這類“不可抗力”的風險時，可以根據(jù)合同條款開脫承包商全部或部分履行合同的義務。 　　通常國際承包工程合同很少考慮合同是建立在不可能執(zhí)行條件下的情況，一旦發(fā)生有經(jīng)驗的承包商不可預見、超出控制的自然力和人為的嚴重意外事件，承包商有充分權利按照合同所列“不可抗力”條款進行索賠，咨詢工程師在與業(yè)主和承包商充分協(xié)商后，進而確定補償金額，由業(yè)主承擔有關費用。 　　FIDIC合同在第13款(應遵照合同工作)中所述的“除非在法律上和實際上不可能”，就是指的發(fā)生“不可抗力”時的情形。該款是整個合同“不可抗力”條款的基石，也是承包商遇到無法履約的情況時，解除合同的護身符，根據(jù)這一條款合同中應采用標準形式定義“不可抗力”的具體內容。簡單地說，“不可抗力”實際上有兩類，一類是人為的，戰(zhàn)爭、騷亂、政變等造成的事件，即所謂“法律上(Legally)不可能”就屬于這一類，如合同第12.2款(不利的外界障礙或條件)、第60款(驗工證書與支付)等所列；另一類就是合同第20.4款(業(yè)主風險)(h)條中所說“一個有經(jīng)驗的承包商無法合理預測和防范的任何自然力(Force of Na-tLIre)的作用”，也就是“實際上(Physically)不可能”的情況。 　　FIDIC合同中主要有第20.4款(業(yè)主風險)和第65.2款(特殊風險)談到了“不可抗力”的具體定義，涉及自然和人為的超出雙方控制的因素?！安豢煽沽Α辈灰欢ǚ且褡匀粸暮δ菢泳哂袨碾y性，而關鍵在于是否超出了牽約雙方的控制能力之外。盡管名稱各異，但兩個條款都把“不可抗力”稱為風險(Risks)，而且承包商不承擔第20.4款的業(yè)主風險和第65.2款的特殊風險。當然，“不可抗力”并不僅限于合同第20.4款(業(yè)主風險)和第65.2款(特殊風險)中所述的兩種風險。 　　合同第20.4款(業(yè)主風險)定義的風險通常是指戰(zhàn)爭、敵對行為、叛亂和混亂等完全超出業(yè)主和承包商雙方控制的情形。1977年第三版中第20.2款叫做“意外風險”(Excepted Risks)，過去有討人們也叫“可接受的風險”(Accepted Risks)，結果往往容易引起誤解，認為這類風險從字面上理解應由承包商承擔。1988年第B版對此做了修訂，合同第20.4款改稱“業(yè)主風險”(Employer-iusks)，明確如遇這類風險時由業(yè)主承擔經(jīng)濟損失，主要是由于l977年第三版中第20.2款“意外風險”的說法并非十分清楚，而且容易誤解——因為有人可能爭辯說自然力的所有風險都可以預見，不應算做“意外”，所以很難有一個檢驗的標準。 　　合同第65.2款《特殊風險)(Special Risks)定義的風險內容與合同第20.4款(業(yè)主風險)的基本相同，只是沒有包括業(yè)主的占用、咨詢工程師的設計問題和“自然力的作用”這三項內容，因此有人評價，F(xiàn)IDIC合同第20.4款(業(yè)主風險)的內容與第65.2款(特殊風險)有些重疊。 　　合同第20.4款(業(yè)主風險)和第65.2款(特殊風險)所規(guī)定的“不可抗力”條款之重要意義就在于，如果出現(xiàn)的事件被確認為屬于“不可抗力”，項目實施陷于停頓或合同解除，這時不能看成是承包商違約，而應該根據(jù)FIDIC合同的原則，業(yè)主將承擔可能發(fā)生的風險、損失和費用，并支付承包商因此蒙受的經(jīng)濟損失。因此，合同中將“不可抗力”的處理辦法劃歸在合同第69款(業(yè)主違約)的項下，合同第54.2款(業(yè)主對損壞不負責任)也反證了業(yè)主將對“不可抗力”事件承擔經(jīng)濟責任。 　　盡管上述有關條款對“不可抗力”做了定義，但要想找到可以確定“法律和實際上不可能”的客觀標準是相當困難的，因為風險包括的內容甚廣，元時不在，確實很難對“不可抗力”列出一個詳盡的清單。 　　合同第20.4款(業(yè)主風險)之(h)條將“一個有經(jīng)驗的承包商無法合理預測和防范的任何自然力(Force of Nature)的作用”劃歸為“業(yè)主的風險”，這是十分值得注意的。如果工程受到自然力的作用而出現(xiàn)任何負面情況，但承包商對此自然力又無法事先預測并防范，因為這種自然力的風險通常極不可能發(fā)生，屆時承包商并不對這類風險事件造成的結果承擔任何責任，并有權根據(jù)合同第53款(索賠程序)向業(yè)主進行索賠，包括工期和費用。當然，如果對于何種事件屬于自然力造成的發(fā)生爭端，則將完全取決于仲裁員的判斷，而這種判斷有時可能會取決于一些假設，并且難免帶有一定的感情色彩，或是同情弱者。因此，在這里，實際上在文字解釋和同情心之間的界線有時確實很難劃清。 　　必須承認有些風險是不能避免的，同時又是不可預見的。因此，承包商要有充分的心理準備，承接項目實施時可能出現(xiàn)的大部分風險，這也是在國際承包市場上承包商必須面對的現(xiàn)實。一旦發(fā)生風險，承包商應該按照合同條款的有關規(guī)定，通過不斷的索賠挽回經(jīng)濟損失或采取相應措施加以彌補。 　　在簽約后，合同一方認為發(fā)生的事件屬于“不可抗力”，則應該按照合同第1.5款(通知、同意、批準、證明和決定)和第53款(索賠的程序)的規(guī)定立即書面通知對方。承包商可以引用合同第12.2款(不利的外界障礙或條件)、第13款(應遵照合同工作)、第20.4款(業(yè)主風險)(1977年第三版為第20.2款)、第40款(暫時停工)、第44款(竣工期限的延長)、第53款(索賠程序)(1977年第三版為第52.5款)、第65.2款(特殊風險)(1977年第三版為第65.5款)、第66款(解除履約)(1977年第三版中叫做“合同中途受阻”)和第69款(業(yè)主違約)等條款就風險事件向業(yè)主交涉，獲取業(yè)主的經(jīng)濟補償并順延工期。 　　結合合同第13款(遵照合同工作)的原則，在合同第40款(暫時停工)、第66款(解除履約)和第69款(業(yè)主違約)中又規(guī)定，如果“不可抗力”的持續(xù)時間超過84天(1977年第三版為90天)，使得合同不能繼續(xù)執(zhí)行，簽約任何一方都有權中途停止合同，這時承包商仍享有獲得已完工程付款的權利，即使工程可能已被“不可抗力”毀壞，同時業(yè)主應按合同第69款(業(yè)主違約)承擔有關費用，支付承包商的經(jīng)濟損失。 　　值得一提的是，F(xiàn)IDIC合同第67款(爭端的解決)的仲裁條款，是承包商遇到重大風險后保護自己的殺手锏，必須充分重視。承包商在簽訂合同前對這一條款必須認真研究，切不可為急于簽約而草率行事。因為簽約后一旦發(fā)生風險事件，而業(yè)主又拒絕承認屬于合同中上述各款所列情況時，承包商要想擺脫重大風險，解除合同中原有的相互制約關系，最終只有求助仲裁。 　　國際承包工程都是以盈利為最終目的，大凡盈利項目，毫無風險的幾乎沒有。必須承認，風險與盈利是矛盾的對立統(tǒng)一，并且風險與利潤成正比符合一般規(guī)律。因此，作為承包商就不能懼怕風險，只能盡量預先防范，在遇到“不可抗力”事件后，如果能夠運用合同有關條款，采取有力措施將其縮減到最低限度，就可借助經(jīng)濟索賠化險為夷，甚至可能起死回生。在出現(xiàn)風險的同時又可能產(chǎn)生機遇，這就是所謂謀事在人。只要努力尋找回避風險的措施，掌握尺度，有時可能機遇大于風險。 　　在項目的履約過程中風險環(huán)生并不可怕，也是很正常的，伴隨著“不可抗力”的出現(xiàn)，同時也給承包商創(chuàng)造了索賠的機遇，應該善于掌握運用好合同條款，抓住風險與盈利潛在并存的轉折點，在錯綜復雜和變化多端的環(huán)境中，通過索賠使意外風險轉化為經(jīng)濟效益，為項目的順利實施鋪平道路。 　　除根據(jù)合同進行正當索賠外，承包商還可以通過保險的方式，將部分風險轉移給保險公司承擔。雖然投保時要支付一定的保險手續(xù)費，但相對于風險損失而言卻是個很小的數(shù)字。在風險事件發(fā)生后，可以從保險公司獲得經(jīng)濟賠償，從而減輕自身經(jīng)濟損失。承包商在投保的過程中，還會得到保險公司對于相關風險的免費咨詢，并可在報價時就將保險費打入工程成本。通常承包商投保的險種主要有合同第21款(工程全險)、第22款(人身或財產(chǎn)損害)和第23款(第三者責任險)規(guī)定的工程全險、設備保險、施工人員人身事故險和第三者責任險，同時還可以進行醫(yī)療保險和車輛保險等，另外在動亂地區(qū)還可投保戰(zhàn)爭保險。 　　由于工程的時間跨度長，涉及面廣，包含內容復雜，可變因素較多，盡管承包商在簽約時不可能把各種可能發(fā)生的風險事件都預見到，但應該善于分析和評價各類風險，做出客觀判斷，防止涉足任何具有潛在致命風險的項目。如遇項目出現(xiàn)一般風險，應事及時采取措施控制風險損失。 　　當“不可抗力”造成工程進度拖延，則基于其不可預測、不可控制的原因，F(xiàn)IDIC合同的條款認為不是承包商的責任，是可以原諒的。因為面對強大的自然力，承包商的一切努力都會無濟于事，同時承包商還有權為此獲得合同第44款(竣工期限的延長)規(guī)定的順延工期，業(yè)主并應支付有關的額外費用。 　　鑒于國際承包工程是一項風險事業(yè)，各種意外不測事件難以完全避免，而FIDIC合同對于“不可抗力”也很難做出統(tǒng)一的和包羅萬象的規(guī)定，實際工作中的索賠又相當困難，為應付項目實施過程中偶然發(fā)生的意外情況，承包商在編制成本控制計劃時，通常還是根據(jù)實際情況，在每類費用和總成本中都要考慮適當留有余地，并在其報價中預留一筆適當比例的風險金，也叫作“不可預見費(Contingency)”，以防出現(xiàn)不測。在報價時，這種不可預見費通常是以系數(shù)的形式出現(xiàn)，即所謂的“不可預見系數(shù)”。該系數(shù)的取值可根據(jù)項目的具體情況、風險發(fā)生的可能性和危害程度以及對競爭對手的估計而綜合決定，一般在合同總額的3%~5%左右(請注意，這里不包括物價上漲的因素)。另外，對于靠索賠賺錢的說法，必須要有十分清醒的認識，實際運作時談何容易，應該特別注意務實。我所經(jīng)手的項目，在具體索賠時相當困難，不可寄希望于不切實際的幻想。承包商必須腳踏實地，不能存有任何僥幸心理。 　　FIDIC合同中的“不可抗力”條款并非萬能的，不要誤認為任何意外事件都可以劃到“不可抗力”的范疇之內，并且實際上有時也很難確定一個“不可抗力”的合理范圍和統(tǒng)一標準。即使履約時發(fā)生的事件可能符合合同中關于“不可抗力”的有關規(guī)定，承包商卻往往很難獲得其全部經(jīng)濟損失的賠償，最終也只能是減輕損失的結果。如果承包商無視這一客觀現(xiàn)實，必然招致風險。例如貨物滯港這類事件，完全是屬于承包商可以合理預見到的，很難套到合同第12款(不利外界障礙或條件)的情況上去，這時如果想求助于“不可抗力”條款，將會無濟于事。 　　因此，合同條款很重要。在合同中應該明確規(guī)定業(yè)主與承包商分擔風險的范圍和責任，爭取簽訂合理的合同條款，對于減輕和轉移風險至關重要。必須避免因承攬項目心切而盲目追求中標率的偏激思想，忽略合同的“不可抗力”條款，甚至做出讓步，最終造成處于被動地位，承擔本該由業(yè)主承擔的風險。 　　承包商應從項目的選擇時就開始隨時進行風險分析，力爭防范各種潛在的風險，并在國際工程承包的合同談判時，盡量訂立能夠有效避免和轉移風險的條款。在項目的實施過程中，應該密切注意風險征兆，做好風險損失的預測，捕捉有利時機，采取必事措施。出現(xiàn)風險事件后，要善于順其規(guī)律進行引導，根據(jù)合同條款進行交涉，避免和減少風險的負面影響，在激烈的市場競爭中立于不敗之地。 　　實例一： 　　某水庫項目，承包商同意在6年內完工。但在開工后的第18個月，海灣戰(zhàn)爭爆發(fā)，工程無法繼續(xù)實施，承包商只得賣掉全部設備并且撤出現(xiàn)場。 　　業(yè)主認為合同第44款(竣工期限的延長)授予咨詢工程師延長工期的權力，承包商可以在戰(zhàn)爭結束后再繼續(xù)順延計算工期，因此不能按業(yè)主違約處理。雙方各持己見，最后提交國際仲裁。 　　仲裁判定：盡管從理論上講，合同第44款(竣工期限的延民)咨詢工程師有權延長工期，似乎可在戰(zhàn)爭結束后延長，但這種權力只適用于正常的臨時延期，并不適用于這種特殊和無限期協(xié)延期。實際上戰(zhàn)爭的爆發(fā)屬于簽約雙方無法控制的情況，已經(jīng)造成合同第13款(應遵照合同工作)、第20.4款(業(yè)主風險)、第15.2款(特殊風險)和第66款(解除履約)的“不可抗力”風險，阻礙了雙方簽定合同時的初衷，因此承包商應該在戰(zhàn)爭爆發(fā)之日解除履約義務，并按合同第69款(業(yè)主違約)處理。當阻礙履約的情況停止時，如果業(yè)主要求承包商就繼續(xù)施工，屬于“合同翻新”(Renonvation d a Dead Contract)，雙方應該另行簽訂新的合同，這時承包商可以與業(yè)主重新協(xié)商單價。 　　實例二： 　　某房建項目，使用的是FIDIC合同1977年第三版，合同第43款(竣工時間)規(guī)定，承包商應在12個月內完成72棟住宅。承包商在投標首封函中說明，其標價的條件是在施工時能夠招募到足夠的當?shù)孛窆?，但業(yè)主在簽約時并沒有同意這一條件。 　　項目開工后，當?shù)孛窆ね饬骱蛧乐厝狈Γh遠滿足不了正常施工的需要，而這又并非雙方中任何一方的過失。結果，承包商實際上用了22個月才施工完畢，比原合同工期拖后10個月，造成嚴重的經(jīng)濟損失。承包商認為當?shù)爻霈F(xiàn)的勞力短缺屬于“不可抗力”，并且構成合同第13款(應遵照合同工作)和第66款(合同中途受阻)，就此提出索賠，要求業(yè)主按照“驗量付款”(QuantumMendt)的據(jù)實報銷方式賠償其實際經(jīng)濟損失。但遭業(yè)主拒絕，認為根據(jù)合同第8.1款(承包商的一般責任)，承包商應該負責解決當?shù)貏趧恿Φ膯栴}。雙方各持己見，爭執(zhí)不下，最終按照合同第67款(爭端的解決)付諸國際仲裁。 　　仲裁判定：由于牽約時業(yè)主的反對，承包商投標首封函中的條件并沒有寫入合同，因此承包商的索賠要求沒有合同依據(jù)。另外，勞動力問題只是加大了施工組織的難度，使得工程不能完全按照原計劃進行，但并沒有構成合同第13款(應遵照合同工作)和第66款(合同中途受阻)的情形，因此，承包商不能依據(jù)“不可拉力”條款和“不可能”(Impossibility)的說法提出索賠。