委托貸款合同中委托人法律地位

委托貸款合同中委托人法律地位 一、委托貸款：禁止同業(yè)拆借背景下的"搭橋"之法（一）融資渠道短板催生出的企業(yè)間同業(yè)拆借被法律禁止伴隨著改革開放的進程，我國逐漸從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變，各類企業(yè)在經(jīng)濟變革中均不同程度地得到了發(fā)展。金融危機席卷全球使包括我國在內(nèi)的許多國家都開始緊縮銀根、控制流動性，由此帶來的是因銀行貸款難、利息高、授信額度低而導致的中小企業(yè)資金鏈斷裂。在這種情況下，民間借貸異?；钴S，企業(yè)間資金拆借也隨之產(chǎn)生。然而在我國，企業(yè)之間的同業(yè)拆借是被當然禁止的。國務院早在1981年關于切實加強信貸管理嚴格控制貨幣發(fā)行的決定中即指出："一切信貸活動必須由銀行統(tǒng)一辦理，任何地方和單位不許自辦金融機構(gòu)，不許辦理存款貸款業(yè)務。"最高人民法院在關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答、關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復中也都否定了企業(yè)之間借貸合同的效力。根據(jù)現(xiàn)行貸款通則的規(guī)定，貸款人應當是金融機構(gòu)，任何企業(yè)法人之間不能互相借貸，且各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務。上述在計劃經(jīng)濟。華東政法大學博士研究生。在1990年最高人民法院頒布的關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答中規(guī)定："企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔聯(lián)營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關金融法規(guī)，應當確認合同無效。"19%年最高人民法院（關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復中又規(guī)定："企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同。"和銀行為主要融資渠道背景下制定的法規(guī)，顯然已經(jīng)不能適應經(jīng)濟發(fā)展的需要。企業(yè)融資主要是通過資本市場來完成，在我國目前金融市場不完備的背景下，拓寬融資途徑就成為企業(yè)融資的不二法門。在新的（貸款通則還未出爐的情形下，委托貸款就是滿足企業(yè)間融資需求的新途徑之一，也成為各大商業(yè)銀行的新興中間業(yè)務。在這其中，銀行可以視作為將儲蓄資金從盈余部門轉(zhuǎn)移到赤字部門的載體，或是將未來資源向現(xiàn)在轉(zhuǎn)移的媒介。委托貸款法律關系由于銀行的加人而復雜化委托貸款，是指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。從性質(zhì)上來講，委托貸款是商業(yè)銀行的中間業(yè)務，貸款人只收取手續(xù)費，不承擔貸款風險，所獲得的非利息收人不構(gòu)成商業(yè)銀行表內(nèi)資產(chǎn)和表內(nèi)負債。在委托貸款中，委托人通過銀行將貸款發(fā)放給借款人，其間存在的委托貸款協(xié)議既可以由委托人和受托人之間的委托貸款委托協(xié)議和受托人與借款人之間的委托貸款借款協(xié)議共同組成，也可以由三方共同簽訂委托貸款合同來完成。無論是雙方簽訂還是三方簽訂，在委托貸款中都包含了兩層基本法律關系：即委托人與受托人之間的委托代理關系，以及受托人與借款人之間的借貸關系。如果該委托貸款存在擔保人，那么還存在一個借款擔保法律關系。所以，在委托貸款合同中，一般有三方當事人：委托人（資金來源者，即作為委托人的企業(yè)，以下稱為"企業(yè)"）、受托人（即貸款人，通常為銀行等金融機構(gòu)，以下稱為"銀行"），以及借款人。在委托貸款存在擔保的情形下，還有擔保人這一角色的出現(xiàn)。委托貸款具有民間貸款與商業(yè)貸款的雙重屬性，因此"具有其特殊含義和獨特要求"。與傳統(tǒng)的銀行貸款業(yè)務不同，商業(yè)銀行在委托貸款中扮演了中間人的角色。銀行利用自身優(yōu)勢在法律規(guī)定的范圍內(nèi)為借貸雙方牽線搭橋，活躍民間資本并服務中小企業(yè)，而不必承擔任何風險。既滿足了委托人通過銀行尋求合適的借款者，以保障財產(chǎn)的安全性，并獲得比同期存款利息更高的收益；也能滿足銀行在不承擔風險的前提下，獲得中間業(yè)務收入。還能使陷人資金困境的中小企業(yè)通過合法途徑來獲得所急需的生產(chǎn)經(jīng)營資金，從而獲得滿意投資期望收益。但在實踐中，我們發(fā)現(xiàn)了兩個巫待解決的問題。一是委托貸款中銀行的地位?；谖匈J款三方特殊法律關系和責任承擔的描述，銀行是民法上的一般委托代理人，還是商法中的行紀商，抑或是信托法項下的受托人？二是在委托貸款中，債權(quán)人和擔保權(quán)人是委托貸款人還是銀行？上述兩個問題的答案直接關系到委托貸款的定性以及債權(quán)的實現(xiàn)。而在實務操作中，對上述兩個問題的忽視促使筆者對本問題展開研究。二、以 間接代理"理論審視委托貸款法津關系中銀沂的定位（一）銀行作為委托貸款商事中介的法律定位爭論上文中已經(jīng)提及，銀行是委托貸款中的中間人。但我們不禁要問，這樣一個"中間人"在法律關系中的定位如何？是行紀商，還是信托關系中的受托人，抑或是民法中的委托代理人？持"行紀論"觀點的學者認為，受托的銀行以自己名義發(fā)放委托貸款符合我國傳統(tǒng)行紀關系的特點-行紀人以自己名義與第三人發(fā)生民事法律行為。"信托論"者認為，委托人基于信用將自由資金委托受托人管理并發(fā)放委托貸款，受托人為了委托人利益以自己名義管理委托貸款資金的行為，體現(xiàn)信托關系的法律特征。"委托代理論"者認為，受托人只是按照委托人確定的發(fā)放條件和指示代為發(fā)放貸款金，受托人不是借貸關系的實際當事人且對委托貸款不能償還的風險并不負責，所以持該理論者認為委托貸款實質(zhì)就是民法中的一般委托代理行為。（二）對上述觀點的批駁如果能字斟句酌地對法條進行揣摩，我們會發(fā)現(xiàn)無論是"行紀論"、"信托論"還是"委托代理論",其論據(jù)都是不充分的。首先，根據(jù)中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）中有關行紀合同的規(guī)定，行紀僅存在于貿(mào)易合同中，且大多是動產(chǎn)的買賣。行紀人有權(quán)在委托人授權(quán)范圍內(nèi)對交易物和交易價格進行確定，并承擔在相對方不能履行義務時直接履行的責任。但在委托貸款中，當借款人不能履行還款責任時，受托人不承擔代為償還委托貸款的義務。且一般來說，借款人和貸款條件的確定在于委托人，而非受托人。所以把銀行視為行紀商是不可取的。其次，從中華人民共和國信托法對信托的定義中可以得知，信托是一種長期、穩(wěn)定的關系，是一種基于信任而產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)委托，其內(nèi)涵和外延都小于委托。在信托關系中，委托人不直接與第三人發(fā)生權(quán)利義務關系，受托人可以以自己的名義處理受托的財產(chǎn)管理事務，對于管理財產(chǎn)有充分的意思自由。而在委托貸款中，委托人只能按照委托人確定的條件和對象發(fā)放貸款，沒有自由裁量的余地。因此，將委托貸款定性為信托行為也是不妥當?shù)?。最后，在委托貸款中，借貸的雙方當事人直觀上體現(xiàn)是銀行與借款人，委托人承擔法律后果的方式要通過銀行過渡。這與民法通則中所提到的受托人直接以委托人名義從事委托事務并承擔法律后果還是有差別的。從借貸合同相對性以及承擔責任的直接性上來看，把委托貸款看作是民法中的一般委托代理似乎也不太可行。（三）間接代理關系是委托貸款三方主體關系的應然解釋根據(jù)代理人在為受托行為時是以自己名義還是以被代理人的名義，代理可以分為直接代理和間接代理。所謂直接代理，是代理人必須以被代理人而非自己的名義與第三人進行民事法律行為；而間接代理，系代理人以自己的名義，為本人計算，而為民事行為。用這樣一種始于大陸法系的對代理的劃分方法來解釋委托貸款三方主體關系，就可以一目了然地將上述問題的癥結(jié)化解了。筆者認為，在委托貸款中，作為委托人的企業(yè)與作為受托人的銀行之間是法律所特別許可的間接代理關系。受托人基于與委托人簽訂的委托合同取得代理權(quán)，并進而以自己的名義發(fā)放貸款；相比之下，委托人卻不直接享有貸款收益和承擔風險。這是一種典型的間接代理。然而，中華人民共和國民法通則第63條的規(guī)定只確認了直接代理的存在，而將間接代理排除在外。根據(jù)民法通則的規(guī)定，委托人只承擔受托人在代理權(quán)限內(nèi)以委托人名義所實施的法律行為。而對于像委托貸款這種受托人在代理權(quán)限內(nèi)以自己名義所實施的民事法律行為，委托人是否應該承擔責任，則沒有規(guī)定。但合同法卻借鑒了英美法系的諸多規(guī)則，設專章對委托合同進行了規(guī)定。該法第402條對民法通則的代理制度做了創(chuàng)造性的突破，用一種異化的表述承認合同法第414條規(guī)定："行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，根據(jù)上述分析，在委托貸款中，受托人在委托人授權(quán)的范圍內(nèi)，按委托人的指示和約定的貸款條件向借款人發(fā)放貸款，貸款的收益和不能償還的風險屬于委托人，這完全符合合同法第402條的規(guī)定和間接代理的基本要求。所以，委托貸款中銀行的角色應定性為間接代理人。既然委托貸款是一種合同法所特別許可的"間接代理",那么凡是由銀行在委托權(quán)限內(nèi)實施行為的法律后果都應由委托人承擔。所以，在委托貸款中，銀行只承擔委托代理條款所約定的受托責任，而不承擔貸款不能償還的風險，這也是貸款通則中有關委托貸款規(guī)定的題中之意。三、委托人面貌的還原-委托貸款擔保中的債權(quán)人和擔保權(quán)人委托貸款，特別是在有關房地產(chǎn)開發(fā)的委托貸款中，貸款金額通常較大。為保證債權(quán)的實現(xiàn)，借款人通常被要求提供一定的擔保。從合同的相對性角度出發(fā)，委托合同的主體是委托人和銀行，借款合同的主體是銀行和借款人，擔保合同的主體是擔保人和擔保權(quán)人。然而，目前的委托貸款協(xié)議安排大多是將委托人、受托人、借款人、擔保權(quán)人揉合在一個委托貸款合同中，就存在了一定的困惑，即究竟誰是債權(quán)人和擔保權(quán)人。上述問題的厘清，與債權(quán)的順利實現(xiàn)息息相關。不僅關系到委托貸款所形成債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，也涉及貸款合同糾紛中訴訟主體的認定和抵（質(zhì)）押的設定和登記等問題。在筆者看來，原則上委托人應作為委托貸款中的債權(quán)人和擔保權(quán)人，但委托人和受托人在委托貸款合同中通過書面方式對擔保權(quán)人的確定做出另外安排的，從其約定。（一）委托人是委托貸款合同的資金來源和風險負擔者1.委托貸款資金從實質(zhì)和會計計量上皆源于委托人在委托貸款中，銀行是貸款人，也是最高人民法院頒布的（關于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復（法復19966號）（以下簡稱批復）中規(guī)定的借貸合同糾紛的原告，但是單純的以訴訟主體地位來認定債權(quán)人有失偏頗，貸款通則中貸款人的概念也不等同于借貸關系中的債權(quán)人。在我國，貸款人的概念打上了深刻的金融監(jiān)管的烙印，專指經(jīng)營貸款業(yè)務的金融機構(gòu)，其表征的是對行業(yè)準人和業(yè)務資質(zhì)的要求。貸款人既要求是取得金融許可證的金融機構(gòu)，又要求擁有經(jīng)營貸款業(yè)務資質(zhì)。但是，貸款人與借款人的概念并未體現(xiàn)出法律上的權(quán)利義務關系，不能與債權(quán)人和債務人這一普適性法律概念相等同。委托貸款的核心是貸款關系，真正的貸款人即委托人有收回貸款的權(quán)利和按照約定通過銀行發(fā)放貸款的義務；借款人享有使用貸款的權(quán)利和返還貸款、支付利息的義務。從資金所有權(quán)主體來看，委托資金仍是委托人所有，只是以金融機構(gòu)的名義貸給借款人，用于放貸的資金所有權(quán)并未像信托貸款那樣在法律形式上轉(zhuǎn)移至受托人名下，借貸雙方實質(zhì)上還是委托人與借款人。委托人和銀行間委托協(xié)議的客體也不是資金，而是銀行以自己名義，代委托人向借款人進行發(fā)放貸款、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的行為。從委托貸款的會計計量上來說，委托貸款資產(chǎn)計人委托人而非受托人的資產(chǎn)負債表。新的企業(yè)準則沒有設置"委托貸款"科目，根據(jù)財政部發(fā)布的新舊準則會計科目銜接的賬務處理規(guī)定，調(diào)賬時，應將"委托貸款-本金、利息"科目的余額分別轉(zhuǎn)人"持有至到期投資-投資成本、應計利息"科目。已計提減值準備的，將相應減值準備的金額自有關科目轉(zhuǎn)人"持有至到期投資減值準備"科目認定，將受托人視為債權(quán)人不符合企業(yè)會計準則的要求。2.委托人作為債權(quán)人可以實現(xiàn)權(quán)利、義務和風險負擔的相匹配根據(jù)民法的一般理論，享有權(quán)利、負擔義務的同時也要承擔相應的法律風險。但貸款通則中有關銀行只收取手續(xù)費，不承擔貸款風險的規(guī)定，就無疑確認了在委托貸款法律關系中，銀行并非是真正的債權(quán)人，而只是受托人的法律地位?；诘盅簷?quán)依附于債權(quán)的屬性，抵押權(quán)人只能是債權(quán)人。如果將銀行作為擔保權(quán)人，就會產(chǎn)生委托人作為真正的債權(quán)人卻在訴訟中被視為第三人的情形，造成法律關系的混亂。故從還原真實法律關系出發(fā)，筆者認為，在委托貸款中，為了避免委托人債權(quán)無法實際保障，只要當事人的行為不違反法律禁止性規(guī)定，就應在法律層面上還原并確認委托人為債權(quán)人和擔保權(quán)人的法律定位。至于將批復中規(guī)定受托人可以作為原告起訴債務人作為支撐受托人是債權(quán)人的論據(jù)，筆者認為，該批復的頒布僅針對委托貸款協(xié)議與借款合同分別簽署的情形。委托人并非借款合同當事人，依據(jù)合同相對性原理賦予受托人在借款合同糾紛中原告的地位是妥當?shù)?，也正是批復的法理基礎。且上述法條使用了"可以"這一任意性規(guī)范措辭，而非"應當"或"必須"之類的強制性規(guī)范，這就給委托人作為原告留足了空間。從另一方面來說，上述批復也未對在委托人、受托人和借款人三方共同簽署委托貸款合同情形下若發(fā)生借款糾紛該由誰作為原告作出答復。（二）從債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)和權(quán)益保護的便宜性視角在委托貸款中，貸款的回收是債權(quán)人的一項核心權(quán)利。委托人享有貸款收益并承擔貸款不能償還的風險，其是回收債權(quán)的主要責任者。而受托人僅承擔協(xié)助委托人回收債權(quán)的義務，除收取手續(xù)費外，不享有、不承擔任何貸款收益和貸款風險。根據(jù)合同相對性原理，若借款人不能按期償還貸款，則應由受托人向借款人提起訴訟，而后受托人再基于委托合同將追償款項返還給委托人。但在委托貸款中，經(jīng)濟利益較多的歸屬于真實貸款人即委托人，收取低廉中間業(yè)務手續(xù)費并不承擔任何風險的銀行很難被要求像真實貸款人那樣積極主張權(quán)利，因而其訴訟積極性并不高，常常使委托人陷于尷尬境地。因此，在利益本位和投人與產(chǎn)出效率的驅(qū)使下，一方面，作為受托人的銀行將自身定位為僅提供"過橋"服務的委托貸款的代理人和經(jīng)辦人，想避免被認定為債權(quán)人進而從委托貸款法律關系中脫身出來；另一方面，委托人為了自身利益的保障，在擔心法律障礙之余希望被認定為債權(quán)人。在債權(quán)人的償債能力與擔保物價值的變化上，受托人更無利益沖動去關注上述事項，其只需按合同約定履行放款、監(jiān)督使用和協(xié)助收回等基本義務即可，債權(quán)回收與否并不影響其手續(xù)費的收取。而委托人則會時時關注債務人經(jīng)濟狀況變化、償債進程和貸款本金是否會遭受損失。認定受托人為債權(quán)人不僅與受托人不獲貸款收益的事實不符，也不符合債權(quán)人權(quán)利義務相統(tǒng)一、相匹配的基本原則。因此，最高人民法院在批復中賦予了委托人在貸款人不起訴的情況下徑行提起訴訟的權(quán)利。但如果直接賦予委托人以債權(quán)人和擔保權(quán)人的地位，登記機關就可以直接將委托人登記為抵（質(zhì)）押權(quán)人，那么委托人則有權(quán)就抵押物直接主張權(quán)利，并可以通過對委托貸款合同申請具強公證，在借款人怠于還款時申請執(zhí)行證書的方式來使債權(quán)得以順利實現(xiàn)。另外，恢復委托人作為債權(quán)人和擔保權(quán)人的本來面目將使委托貸款中債權(quán)的轉(zhuǎn)讓從兩步轉(zhuǎn)讓簡化為一步到位；委托人作為原告單獨起訴也可回歸正途，受托人更無須受訴訟之擾。不僅可以防止在受托人作為擔保權(quán)人的情況下對抵押物進行不當處置所可能造成的抵押物價值貶損的風險，也有利于委托人監(jiān)督擔保物價值的變化，還能避免因為權(quán)利救濟時間被訴訟拉長從而造成訴訟成本提高和權(quán)利救濟不經(jīng)濟的弊端。（三）司法實踐對于委托人應然法律定位的回應委托貸款中受托人的代理行為在性質(zhì)上屬于間接代理，適用合同法第402條的規(guī)定，這也得到了司法實踐的確認，以委托人為原告單獨起訴借款人的糾紛法院也已很常見，最后的判決大多直接要求借款人向委托人償還借款本息。在上海A實業(yè)有限公司訴上海B實業(yè)有限公司借款合同案中，法院就認為，"在委托貸款法律關系中，委托人與受托人之間是委托法律關系，委托人基于委托合同授予受托人代理權(quán)受托銀行是以自己的名義與借款人簽署借款合同，但只承擔代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款的義務，而不承擔貸款風險，貸款法律后果間接歸于委托人，故應屬于一種間接代理關系。但作為借款人的被告是知道委托人為原告，故依據(jù)合同法規(guī)定，借款合同應直接約束委托人和借款人，故現(xiàn)在作為委托人的原告直接起訴主張要求借款人的被告償還借款于法有據(jù)".綜上，筆者建議，在實踐中，委托貸款合同由委托人、受托人、借款人、擔保人共同簽署。在委托貸款合同中，明確委托人債權(quán)人和擔保權(quán)人的身份；在內(nèi)容上，明確規(guī)定"委托人作為本合同項下實際貸款人，享有作為貸款人的全部權(quán)利，并承擔作為貸款人而應當承擔的全部義務、責任與風險".這樣，就能較完備的對委托人的債權(quán)人和擔保權(quán)人的地位予以確認，也與實踐操作相吻合，并符合立法原意。四、尾聲：企業(yè)間借貸規(guī)制的革新應堅持效率價值（一）法律規(guī)范價值在企業(yè)間借貸中的體現(xiàn)法的價值，是標志著法律與人關系的一個范疇，這種關系就是法律對人的意義、作用或效用，以及人對這種效用的評價。人類創(chuàng)制法律的目的，并不僅僅是為了除暴安良、弘揚正義。除此之外，它還有一系列的價值追求。進行法的價值的研究，可以使我們區(qū)分一法與他法間的立法旨趣，有助于提升在制定和實施法律時的理性認識，把握住法更深層的價值追求。"在法律史的各個經(jīng)典時期，無論是在古代或近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家的主要活動。"對于企業(yè)間借貸以及委托貸款法律規(guī)范而言，和其他法律規(guī)范一樣，對其價值的研究也要從現(xiàn)有規(guī)范對市場主體及行為的效用和人們對這種效用的評價兩方面來展開。從對企業(yè)間借貸和委托貸款業(yè)務的法律規(guī)范框架來看，關于市場主體、交易行為、"游戲規(guī)則"這類基于商事交易活動而發(fā)生的社會關系，屬于商法的調(diào)整范圍；而關于市場監(jiān)管方面的監(jiān)管主體的確定、監(jiān)管規(guī)則和措施的制定實施等則是經(jīng)濟法所要研究的問題。無論是商法還是經(jīng)濟法，都講求公平、正義、效率、安全等價值，在貫徹這些價值的背后，是為了維護商事交易的秩序和整個體制的效益。（二）基于不同法律部門的法律價值區(qū)別化與效率價值地位的重塑公平和正義是法的古老的價值選擇，作為"二十世紀西方法哲學的重大理論熱點",對其的界定，向來有著眾多的理解，以至于多少法哲學家們"絞盡腦汁"也難以明確地給公平和正義下一個定義。由于歷史和社會條件的不同，以及物質(zhì)條件的制約，使得"正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。當我們仔細查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時，我們往往會深感為惑".公平、正義作為人類精神上的某種態(tài)度、一種崇高的理想和追求，其真正內(nèi)涵在于"使每個人獲得其應得的東西的永恒不變的意志".那么對于"應得"一詞的理解，在不同國家、不同歷史形態(tài)中有著不同的判斷標準。但公平和正義始終是作為一個終極價值目標被所有法律所追求著。雖然在社會發(fā)展的任何階段我們都未曾忽視對公平正義的追求，但公平正義這個法律終極價值目標不應該成為所有法律規(guī)范的核心價值，也沒有任何一部法律規(guī)范或者說任何一個部門法可以依其一己之力來達到對該價值的實現(xiàn)。對某一特定價值的追求，產(chǎn)生一部法律規(guī)范上的制度設計；對于終極價值的追求，通過多個部門法上的制度設計相互配套而完成。在這樣的一種認識下，隨著時代的發(fā)展，效率價值被時代和社會賦予了新的使命。在追求公平正義價值的同時，追求資源配置的體制效率成了包括商法、經(jīng)濟法在內(nèi)的諸多法律關注的焦點。效率，是一臺機器效率的衡量，看它輸人了多少，輸出了多少，這兩者之間的比例就是效率。這一最早起源于第一次工業(yè)革命中物理這門學科上的概念，隨著經(jīng)濟學家開始在法學領域扮演重要角色，越來越多地被關注并成為法律的目標之一。由波斯納和卡拉布雷西推動的法律經(jīng)濟學運動，已經(jīng)成了法律中的"顯學".于是，各個部門法均將效率價值灌輸?shù)搅⒎?、司法、?zhí)法中去。（三）效率價值應成為企業(yè)間借貸規(guī)范體系中的核心價值1.業(yè)務運行中的"投人一產(chǎn)出"效率亞當·斯密認為，每個個人都是理性的，每個個人追求個人利益的行為，最終會通過市場實現(xiàn)效益的最大化。從目前企業(yè)間借貸的變通之法-委托貸款市場的運行上來看，市場運行的效率是市場主體在追求自身利益的最大化，以及與競爭對手爭取交易對象和交易機會的過程中而存在的。其關注的是個體利益的增進和實現(xiàn)程度，希冀通過單個經(jīng)濟活動參與者對其占有或可支配的生產(chǎn)要素的操作和運行來實現(xiàn)自身利益的最大化。此外，市場運行中所追求的效率是一種生產(chǎn)的效率，強調(diào)的是盡可能以最低生產(chǎn)成本進行生產(chǎn)，即經(jīng)濟效率的第一個層次-投人和產(chǎn)出之間的"比例"關系。為了達到這種"比例"以使經(jīng)濟活動可以簡捷、高效、安全的進行，就需要一定的旨在節(jié)約交易時間、降低交易成本的交易程序和規(guī)則設計，對在市場運行中出現(xiàn)的影響效率提高的障礙進行清除。當然，也可以通過技術層面的操作，改進技術、改善經(jīng)營管理來實現(xiàn)生產(chǎn)效率的提升。在上述市場運行中，也講求社會效率，但對社會效率的追求是有條件并通過間接方式來達到的。具體來說，其要求單個市場主體在追求個體效率時不損害他人的利益和他人對效率的追求，通過間接的個體價值沖突的協(xié)調(diào)來達到社會效率和社會和諧。但這種僅協(xié)調(diào)個體與個體間的價值沖突并不能保證各個主體行為的合力對社會效率所造成的負面影響。所以，就需要在對企業(yè)間借貸和委托貸款的監(jiān)管上從體制效率的視角施以恰當?shù)谋O(jiān)管措施?？偠灾匈J款市場的運行效率一定是一片的、一類行業(yè)的效率，是存量的效率；其所講求的效率也是從技術規(guī)范的角度和方法來提升的，所以說也是動態(tài)的效率。2.在監(jiān)管中所貫徹的體制運行的效率從上文的討論中我們可以看出，市場運行中所追尋的"投人一產(chǎn)出"的效率價值，可能會對社會整體價值產(chǎn)生負的外部性影響。為了對因為強調(diào)商事行為自由、安全、迅捷的私益傾向而難以避免走向壟斷、濫用權(quán)利、造成整體不平衡進行糾正，就需要對市場主體及行為進行一定的監(jiān)管，而這種監(jiān)管體現(xiàn)出的是以體制運行的效率為價值核心的制度和規(guī)制性措施的制定和執(zhí)行。進一步說，企業(yè)間借貸中銀行的介人，以及國家通過銀行來對企業(yè)借貸的具體情況和風險控制做一定的了解和調(diào)控，體現(xiàn)出了一定的國家參與性，這樣一種適度參與也是以效率價值為主要指導的。與市場運行中的效率價值不同的是，監(jiān)管中的效率體現(xiàn)了整體性和濃厚的社會本位，是在使國家或市場主體的行為增進社會整體利益這一目標下存在，并從社會整體效率視角對個體的行為進行考量。由于個體效率的價值選擇可能與社會整體效率相偏離，對其產(chǎn)生負的外部性效應。所以基于對個體效率的整體性考量，必須對個體對于效率的追求予以調(diào)節(jié)，只有符合社會整體效率或與社會整體效率相順應的個體效率才能被保護。其次，它又不是個體效率的簡單相加，而是整體效率的復合增生，是相對于市場運行中存量效率而言的增量效率，強調(diào)的是整個社會共同體在一定體制下實現(xiàn)社會財富的最大化。薩繆爾森在微觀經(jīng)濟學一書中寫到，"效率是指最有效地使用社會資源以滿足人類的愿望和需要。更確切地說，在不會使其他人的境況變壞的前提條件下，一項經(jīng)濟活動如果不再有可能增進任何人的經(jīng)濟福利，那么，該經(jīng)濟活動就是有效率的".從中可以看出，當效率被用于描述整個經(jīng)濟系統(tǒng)的狀態(tài)時，西方經(jīng)濟學更關注人們的經(jīng)濟福利。在既定的生產(chǎn)技術條件下，若經(jīng)濟再也不可能以現(xiàn)有的可供使用的資源使得社會成員獲得更多的福利時，便稱經(jīng)濟實現(xiàn)了效率。從這個意義上講，這里的效率是以實現(xiàn)社會成員的經(jīng)濟福利最大化來展開的。（四）企業(yè)間借貸應逐步解禁與銀行業(yè)務的創(chuàng)新1.成本與效率呼喚企業(yè)間借貸規(guī)制的變革在許多國家，企業(yè)間借貸屬于私法范疇，法律并不禁止。但在我國，資本來源比較單一，主要是依賴銀行貸款的外部資金融通方式。如果將企業(yè)間借貸放開，可能存在企業(yè)以銀行資金謀求不當利益的風險。但從另外一方面而言，企業(yè)是為了降低交易成本而產(chǎn)生的一種替代組織，而在內(nèi)外部資本市場的選擇中，依托前者進行的資源配置無疑將較大降低交易成本。雖然內(nèi)部資本市場由于關聯(lián)交易的存在而極易受到垢病，但其作為聯(lián)系企業(yè)內(nèi)外資金融通的橋梁，對提升企業(yè)的對外融資能力大有幫助。現(xiàn)在民間借貸已經(jīng)逐步放開，作為擁有獨立財產(chǎn)權(quán)的企業(yè)在法律上被賦予了獨立處置資產(chǎn)的權(quán)利。且對于負債率低的企業(yè)而言，其資金主要為自有資金，為了提高資金的使用效率，勢必應該為這些自有資金尋找適宜的投資途徑，而不應用部門規(guī)章加以禁止或通過委托貸款、信托貸款等變通方式來完成企業(yè)間借貸。2.法律在潛移默化中的逐步放開早在2003年央行公布的貸款通則修改意見中，已經(jīng)刪除了計劃色彩濃厚的"企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務"的類似條款。而在2005年新（公司法修訂之前的兩個月，關于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋經(jīng)最高院頒布實施，其中第26條無疑是在禁止企業(yè)間私自借款問題上的破冰。根據(jù)該條的規(guī)定，企業(yè)在房地產(chǎn)開發(fā)領域內(nèi)不承擔經(jīng)營風險并收取固定回報的資金拆借合同，或者說借合作開發(fā)之名并以資金協(xié)助或借貸表現(xiàn)的合作開發(fā)模式被認為是合法的。而第28條通過排除2005年以前司法解釋的效力來保護企業(yè)間合法的資金拆借。放開企業(yè)間借貸是市場經(jīng)濟發(fā)展的選擇，但基于目前企業(yè)間借貸負面影響因素未完全消除的現(xiàn)狀，放開的時間和方式，要以我國的市場化程度來確定。雖然在轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家通過市場化方式推進稀缺資本的配置是一個長期過程，但筆者相信，隨著市場經(jīng)濟的繁榮，以及貸款通則在企業(yè)間借貸問題上的修訂，有規(guī)范的民間借貸一定會降低企業(yè)間借貸的交易成本，并促使資源的合理配置以及資金流通路徑的暢通。3.以信托貸款方式經(jīng)營委托貸款業(yè)務2003年12月修訂的中華人民共和國商業(yè)銀行法（以下簡稱商業(yè)銀行法）對舊法進行了修訂，將原有第43條"商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務"的規(guī)定修訂為"商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外".從法條的修改中雖然可以看出我國依舊實行分業(yè)經(jīng)營制度，但只要國家允許，商業(yè)銀行是可以從事信托業(yè)務的。那么在商業(yè)銀行通過國家頒發(fā)其金融許可證來經(jīng)營委托貸款業(yè)務的背景下，若以信托業(yè)務經(jīng)營方式開展委托貸款業(yè)務，筆者認為是不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的，也符合商業(yè)銀行法第43條的規(guī)定。信托貸款和委托貸款在業(yè)務主動性、創(chuàng)新能力以及信息優(yōu)勢地位的掌控上存在較大差異，這也是導致金融機構(gòu)在信托貸款和委托貸款收人上獲利天壤之別的原因。在信托貸款中，信托公司積極接洽借款人和尋找出資人，撮合二者交易。其分別代表二者進行價格和風控上的洽談，主導了交易進程并利用信息不對稱主導利益分配且為自身留出了較大的套利空間。與之相比，在委托貸款中，銀行被動的參與交易，其僅出現(xiàn)在出資人和借款人達成交易之后，為上述二者提供"過橋"服務。在信息掌握上沒有像信托公司一樣建立信息屏障，因而難以獲得滿意的套利空間。委托貸款合同文本也屬于格式合同，長期以來很少變動，更無創(chuàng)新性可言。所以，商業(yè)銀行可以借鑒信托貸款的經(jīng)營模式發(fā)展委托貸款業(yè)務，效仿單一信托與集合信托的分類，推行"單一委托"和"集合委托".并按"借款人營銷、風控審查。尋找委托人資金對接"的模式開展委托貸款業(yè)務，輔之以恰當?shù)目己撕图畲胧?，委托貸款業(yè)務必能成為商業(yè)銀行的一個重要業(yè)務收人來源。